Blog de Arturo Yáñez Cortes

Como parte de los fastos por el 196 aniversario de Bolivia, me refiero a los realizados en su sede natural y constitucional (a diferencia de los que, para variar, nuevamente se pasaron por el forro la CPE), con bombos y sonajas incluyendo el discurso de circunstancia del Alcalde de Sucre se ha procedido a la muy eufemísticamente denominada “entrega” o “reposición” del escudo del Cuartel de San Francisco. Recordemos que hace unos meses, a algún uniformado y vaya uno a saber porque (muchos lo sospechamos) se le ocurrió demoler ese escudo y cuando fue pillado in fraganti y se armó la grande, se pretendió justificar que estaba deteriorado, etc. 

Que yo sepa, de estar ocurriendo tal deterioro y dada la naturaleza patrimonial del escudo, era ineludible realizar previamente un trámite de autorización ante el PRAHS u otra repartición competente, cuyos técnicos hubieran autorizado previo análisis técnico y seguramente histórico, el arreglo y no, meterle no más. Para rematar, semanas después, a otro se le ocurrió pintar de dorado la escultura a la heroína Juana Azurduy.

Dada la naturaleza de esos bienes patrimoniales, esos hechos tendrían entidad penal, pues el 223 del CP castiga a quienes deterioren un bien perteneciente al dominio público, monumentos u objetos del patrimonio arqueológico, histórico o artístico nacional; pero por lo visto, no sólo no se habría iniciado alguna investigación penal siquiera, sino en el primer caso, hasta se ha entregado el arreglo del daño, con show oficial de por medio, incluyendo discursos de servidores públicos encargados de cuidar ese patrimonio, etc. 

Resulta imposible a la vista de esos hechos evidentes, pensar en cómo se sentirán dos personas detenidas preventivamente en la cárcel de San Roque de Sucre, en parte por hechos alguito similares (otra está con detención domiciliaria), imputados por –entre otros- haber pintarrajeado el edificio de la Fiscalía General que si bien no alcanza la categoría de patrimonio histórico, es un bien público. A diferencia de aquellos hechos, en este, el Ministerio Público y la Policía han desatado una serie de operativos en el interior del país para traer aprehendidos a los supuestos autores –uno de ellos golpeado y luego sometido a una audiencia cautelar que por su estado de salud constituye trato cruel, inhumano y degradante- ante un juez cautelar, cuya competencia apareció extrañamente, cambiando la de la Juez que ya la había prevenido y otras linduras…                    

Esos ejemplos y muchos otros harto evidentes que podrían seguir citándose, recuerdan aquella tristemente célebre del dictador Banzer: “Al amigo, todo; al indiferente, nada; y al enemigo, palo.”. Resumen de manera evidente aquella lógica que algo más elaborada vino de Carl Schmitt el ideólogo del nacismo, que propugno discriminar al amigo del enemigo del estado y con las que paulatinamente se formuló el NO derecho, apodado como el derecho penal del enemigo, cuya idea central se funda en tratar –sin el menor éxito- de justificar un rato diferente, discriminatorio, al “enemigo” del estado (léase gobierno), en contraposición al “amigo”; palo en palabras del difunto tirano.

Y es que a la luz de los interesantes conocimientos que brinda la ciencia del Derecho que no siempre suelen ser profundizados por sus ejecutores, algunos bastante rústicos por cierto, ocurre que la aplicación mecánica de las leyes sin los necesarios ingredientes de justicia, equidad, proporcionalidad, objetividad o siquiera sentido común que permiten huir de actos arbitrarios e irrazonables, parecen estar convirtiéndose no en la excepción sino en la regla, tratándose de aquellos casos que interesan al poder partidario que tiene cautivo al sistema de justicia, cuando se trata de sus intereses, sus amigos o sus enemigos. Injusto fuera de mi parte generalizar, pero en éste tipo de procesos, la receta y la sentencia, está ya emitida por adelantado y no depende del Derecho, sino del NO derecho del enemigo que trata de manera diferente a las personas, en función a la perversa lógica del amigo/enemigo. El Maestro español MUÑOZ CONDE ya lo había alertado: “El derecho penal del enemigo corre el riesgo de generalizarse y de convertirse en la regla que inspire la actuación de los órganos encargados de la aplicación del Derecho Penal”.       
 

Vengo sosteniendo invariablemente que, definitivamente, somos una generación privilegiada. Pese al desastre global que el virus chino ha causado, paralelamente el fabuloso avance de la ciencia ha logrado desarrollar no una sino varias confiables vacunas en muy lapso breve, que están deteniendo sus luctuosos resultados. Además de las medidas de bioseguridad, las vacunas lograrán a mediano plazo la anhelada inmunidad de rebaño y la humanidad podrá avanzar hacia su nueva normalidad.

No soy entonces covidiota y más bien estoy en el otro lado de la vereda: soy pro vacuna y agradezco a Dios que haya obrado en su creación para tamaño éxito traducido en los científicos que desarrollaron las vacunas. No obstante, aunque comprendo la desesperación de quienes administran los estados para ante la magnitud del desastre sanitario, sanitario, educativo y otros, recurran a pretender obligar sea por medios directos o indirectos a que el ciudadano tenga que vacunarse por la fuerza, si nos atenemos al imperio del estado de derecho y no le metemos no más, resulta que el estado no puede obligar a sus ciudadanos inocularse.

En Bolivia, la CPE por su art. 44 ordena que ninguna persona puede ser sometida a experimentos científicos sin su consentimiento, además de intervención quirúrgica, examen médico o de laboratorio sin su consentimiento o el de terceros legalmente autorizados, salvo peligro inminente de su vida (que no es el caso, pese a todo). La CADH (art. 11.2) que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida, al igual que el 12 de la DUDDHH. El Código de Salud de 1978 ya ordenó que el derecho a la salud comprende no ser sometido a experimentación clínica y científica sin previo consentimiento de la persona, con la debida información en cuanto al riesgo.

Aunque son normas de soft law, por ejemplo el Código de ética médica de Núremberg resultante de los mismísimos procesos de Núremberg, introduce los principios que rigen la experimentación con seres humanos, incluyendo el consentimiento informado y la ausencia de coerción. La Declaración de Helsinki, promulgada por la Asociación Médica Mundial (AMM), es el documento más importante en la ética de la investigación con seres humanos, declara como principio básico el respeto por el individuo, su derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones informadas (consentimiento informado). No cabe olvidar además la Declaración de Ginebra (1948) que actualizó el juramento hipocrático propuesto por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial que obliga no emplear los conocimientos médicos para violar DDHH y libertades ciudadanas, incluso bajo amenaza.

Más allá de la bizantina discusión si las flamantes vacunas puedan ser aun tomadas como experimentos científicos o no, sus fabulosos, benignos y efectivos resultados nos están probando más allá de toda duda razonable por muchas nuevas cepas y naturales incertidumbres y temores que surjan, que definitivamente son el elemento imprescindible para lograr la inmunidad de rebaño, hacia la nueva normalidad. 

Así el estado del arte y, reitero, comprendiendo la desesperación de los altos cargos obligados a incidir en el problema, es muy fácil recurrir a las pulsiones autoritarias que todos los seres tenemos – muy creciditas en algunos afines al meterle no más- pero a la vista de toda la normativa legal antes brevemente explicada, ni siquiera por medios indirectos –exigir carnet o impedir ingresos- el estado puede obligar a los ciudadanos vacunarse, lo que obliga a recurrir en vez del garrote a la zanahoria, es decir, a los incentivos tales como las rebajas en servicios, yapitas, etc que forman parte del difícil arte de convencer y no imponer. Acaba en Sucre de inaugurarse una plausible campaña en ese sentido, fruto de la feliz interacción entre lo público y lo privado, cuando “el imperio” acaba de regalarnos un millón de monodosis de vacunas (los aliados del gobierno nos las están vendiendo, a cuenta gotas y ni siquiera sabemos a cuantito) dejando con los dos ñahuis morados esos demagógicos discursitos antiimperialismo y otros clichés. Bienvenidas sean las vacunas y bravo por los vacunados pues no sólo estamos protegiéndonos nosotros, a nuestros seres queridos, sino al prójimo, confiando en la ciencia que muy afortunados somos de disfrutar sus vertiginosos logros: “La salud es la mayor posesión. La alegría es el mayor tesoro. La confianza es el mayor amigo” Lao Tzu

Literalmente, el ex Presidente Carlos D. Meza ha dejado con los rulos hechos a la Comisión de Fiscales que le citó como testigo en el caso “Golpe de estado” que le meten no más: se acogió a su derecho al silencio y no autoincriminación. Uno de los Fiscales, señaló que analizarán si corresponde considerar su postura como obstaculización de la investigación pues no fue citado como sindicado, sino como testigo, debiendo colaborar con la investigación.

Más allá de los divertidísimos memes publicados con la cara del Fiscal y la magistral versión de Confidencias de la declaración; resulta que en principio, la regla procesal (Obligación de testificar) indica que toda persona citada como testigo tendrá la obligación de comparecer para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones establecidas por ley; precisando en tal sentido que incluso el testigo no podrá ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales pueda surgir su responsabilidad. Más adelante, desarrolla otras posibilidades catalogadas incluso bajo deber de abstención: secreto profesional u otros, por ejemplo un sacerdote no podría revelar lo que se enteró en el confesionario, un psicólogo en su consulta o un abogado en su defensa, salvo sea expresamente relevado por el interesado.

Si nos atenemos a la Constitución, que por supuesto aplica por encima del Código Procesal, resulta que precisamente el art. 121 alegado por el convocado, ordena que en materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma. Adviértase que usa la fórmula “ninguna persona” con lo que queda claro que no distingue entre testigos e imputados u otros. 

La Convención Americana de DDHH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, franquean también en favor de toda persona, el derecho a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo. Incluso, la misma CPE boliviana (art. 256) obliga además que esos instrumentos de DDHH que declaren derechos más favorables que hasta la propia CPE, deben ser interpretados y aplicados por encima de ella. 

Entonces, no hay donde perderse. El ex Presidente acudió a declarar cumpliendo la citación practicada como testigo y, como tal, se amparó principalmente en su garantía franqueada por la CPE + IIII y desarrollada a título de excepción a la regla, por el CPP; dejando también evidentemente, con los churkos hechos para el festín a quienes pretendían obtener alguito siquiera en su contra, para continuar y mejor incluirle en el caso “golpe de estado”. 

Uno de los gravísimos vicios del sistema procesal actual que arrastra desde el anterior inquisitivo, es su crónica ineficiencia para construir eficientes sistemas de investigación que no dependan de la “colaboración” de los investigados, incluso tratándose de casos como el que nos ocupa, en el que es también inocultable que la Fiscalía convertida a esos efectos en una oficina más al servicio del ejecutivo, ha puesto toda la carne en el asador, pese a lo cual el proceso no tiene ningún futuro procesal en términos serios y objetivos e incluso, más bien le salen sistemáticamente valiosos datos que dejan en ridículo su “teoría de caso” si es que la tienen. Por ejemplo la reciente memoria de los hechos del proceso de pacificación de lo ocurrido en aquellos momentos, de la Conferencia Episcopal Boliviana. Off side para la acusación (Sin necesidad de VAR, siquiera)

A propósito, el temible Cardenal Richelieu tristemente célebre por sus formas autoritarias para conservar el poder, crear redes de espionaje y, la persecución y ejecución de sus rivales políticos, había advertido siglos atrás: “Dadme dos líneas escritas a puño y letra por el hombre más honrado, y encontraré en ellas motivo para hacerlo encarcelar”.  
 

Luego de más de 6 años y medio de su injusto procesamiento, el Ministerio Público retiró su acusación contra el Médico Jhery Fernández al que persiguió penalmente, admitiendo su inocencia; con ello, el Tribunal de Sentencia 4º de La Paz, resolvió su absolución, con costas, daños y perjuicios. 

La noticia ha causado satisfacción y alivio general –imagínense a sus víctimas- y por otro lado, un generalizado sentimiento de repudio contra el sistema de justicia. No es que en todos los casos, todos sus operadores procedan así, pero es harto evidente que el proceso penal del Médico encarcelado por 4 años y 11 meses por los fiscales, forenses, jueces y vocales del horror que participaron y porfiaron en injustamente acusarle, constituye una buena muestra de lo que ocurre cuando ese sistema obligado a tutelar derechos de las partes –víctima e imputado-, se prostituye por otros intereses. 

Entonces, la primera pregunta que surge y que esa tardía absolución no la resuelve, es la verdadera causa por la que esos juristas del horror perpetraron en concierto, semejante daño. Que se sepa, no se trataba de algún fichado opositor al que debían descargarle todo el peso de la injusticia para sacarle de circulación y escarmentarle, tampoco la víctima tenía algún poder para ello y el clamor popular por lo ocurrido al bebe Alexander, pese a todo, parecería no ser suficiente para tan ruin proceder:¿Qué les indujo a delinquir de tal forma? Es algo que debe despejarse…

Por otra parte, aunque ya los Jueces lo han ordenado, cabrá ver si es que realmente en el inmediato futuro se cumplirá –y el sistema lo efectivizará- con las costas, daños y perjuicios contra los responsables o, como suele ocurrir en los muy pero muy pocos casos en los que así se resuelve, surgirá no más aquello que entre bomberos…

Para el efecto, la CORTE IDH tiene sentada una sistemática doctrina y línea jurisprudencial vinculante para los agentes del estado boliviano, conocida como la restitutio in integrum, restitución integra o completa, por el que a partir del principio natural basado en que toda violación que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente mediante indemnización, incluye el restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extra patrimoniales, incluyendo el daño moral. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de compensaciones pecuniarias, aplican medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, por los daños ocasionados.   

¿Será que nuestro sistema de justicia lo logra en el caso del Médico Fernández? ¿Alcanzará a todos los responsables, incluyendo los altos cargos que públicamente defendieron y hasta porfiaron con esa injusticia? ¿O se quemarán sólo los fusibles acostumbrados?  Por sus características, el caso Fernández  podría marcar un antes y un después al estado del arte de la justicia boliviana en materia de reparaciones, siendo por ello una fabulosa oportunidad para intentar reivindicarse.

Por el momento, parece ya ir en sentido exactamente contrario. Pese a que el Fiscal General anunció investigaciones al respecto, el sistema acaba de premiar a uno de los principales perpetradores de aquella injusticia. El Consejo de la Magistratura, probando que ni siquiera procede con una pizca de sentido común, ha elegido al ex Fiscal que porfió y defendió esa espuria acusación y proceder, eligiéndole Juez Penal. Más allá que no existan condenas y puedan exhibirse impolutos certificados de antecedentes, esa elección prueba que el sistema de selección de jueces del Consejo padece gravísimas fallas estructurales que en parte, explican porque juristas de prestigio no quieren prestarse hacer de tontos útiles participando en esas convocatorias, además de su evidente ilegitimidad para seguir eligiendo garantes de nuestros derechos, cuando ellos perdieron por goleada en sus propias elecciones que les habilitaron a sus cargos. “La legitimidad es el reconocimiento público de una autoridad según la Constitución lo establece, que puede ser de origen (cómo accedo al poder) y de ejercicio (cómo lo ejerzo)”. José Ignacio HERNÁNDEZ
 

A causa de una acción de amparo constitucional presentada por un dirigente de la Federación Boliviana de Fútbol sobre cuestiones relativas a la Presidencia de esa entidad, se ha desatado una interesante polémica respecto del poder que el mundo organizativo del fútbol (FIFA / CONMEBOL) pretende sobre los estados nacionales, sus normas y sistemas jurídicos. De acuerdo con las normas internas de aquellas organizaciones, amenazadas de aplicarnos según el último comunicado de la CONMEBOL, por “obligaciones administrativas”, la verde y sus clubes podrían ser eliminados de sus competiciones -roja, directa-, de persistir el trámite de esa acción.

Soy futbolero, aunque tengo una pizca de sentido común para diferenciar ese hermoso deporte de la mafia que lo tiene cautivo, precisamente desde sus entornos directivos, lo que me lleva cuestionar: ¿Hasta dónde puede alcanzar el poder de esas entidades –privadas- frente a los estados nacionales? ¿Acaso sus ciudadanos no tienen derecho a pedir tutela en sus tribuales frente a sus actuaciones? ¿Es que pretenden constituirse de facto en superestados cuyas Constituciones y Leyes, no les alcanzan? Cualquier estudiante no muy avispado del vestibular de Derecho, sabe perfectamente que cualquier pacto así sea de orden privado, no puede prevalecer frente a la normativa interna de cualquier país, peor si es de orden Constitucional.

No interesa aquí ingresar al mérito o no de ese amparo que entiendo además, obedece a las eternas pugnas de poder –por plata- que han prostituido al mediocre fútbol boliviano, al extremo que sigue festejando sus únicas glorias logradas el siglo pasado, frente a la cruda realidad de los sistemáticos papelones que hacen sus equipos –goleadas, en contra- incluyendo algunos desubicados que hablan de “grandes”. 

Empero, sostengo que las amenazas de aquellas organizaciones prácticamente mafiosas –les recomiendo las investigaciones de Andrew Jennings, por ejemplo “La caída del imperio”; Aguilar – Alfaguara, Bs. As. 2015, entre muchas otras- revelan el desorbitado poder con que deliran esos entes, al extremo de pretender situarse hasta por encima de los estados, sus leyes y estructuras institucionales.

Desde lo constitucional, esa postura es sencillamente insostenible. Para empezar, todos los ciudadanos tenemos derecho a pedir tutela judicial efectiva y oportuna ante nuestros tribunales de justicia nacionales, frente a acciones u omisiones que consideren lesivas contra sus derechos y garantías (que tengan o no mérito, es otra cosa). Para ello, la acción per se es la de amparo constitucional precisamente franqueada para tales supuestos. Además, nuestra CPE contiene un principio universal por el que todas las personas somos iguales ante la ley, lo que significa que tanto personas físicas de carne y hueso, como las jurídicas –FIFA, CONMEBOL, etc- deben recibir igual trato y, eventualmente, someterse a la administración de justicia, sea como demandantes o demandados. 

Para que todo eso pueda efectivamente funcionar y no quede sólo en el papel; plasmando todas esas declaraciones y como no podía ser de otra manera, la misma CPE es clarísima al ordenar: “Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidas a la presente Constitución”, siendo ella la norma suprema del ordenamiento jurídico de cualquier país, incluyendo el nuestro.  

Así el estado del arte de las normas aplicables, más allá que esa acción de amparo tenga o no mérito y sus circunstancias, incluyendo aquellas pugnas y sus reales causas que las huelo obscuras, la postura de la FIFA / CONMEBOL por muy poderosa que lo sea y recursos económicos que maneje (a su antojo, además) constituye una afrenta al estado de Derecho cuando precisamente éste implica que nadie, absolutamente nadie, puede situarse por encima de la CPE y las leyes de cualesquier país, al extremo grotesco de amenazar sacar la tarjeta roja a sus miembros, por el “pecado” de impetrar tutela ante sus tribunales de justicia para que se expidan sobre el mérito o no de sus pretensiones jurídicas. Nadie puede substraerse de la justicia y peor amenazar con la roja directa. “Cualquier sistema que permita a alguna persona ejercer un poder desenfrenado sobre otros, es una invitación abierta al abuso”. Thomas SOWELL   
 

El 26 de marzo, el Ministro de Justicia Licenciado Iván Manolo Lima Magne, había informado a los medios  –con inocultable disgusto pues causaba estragos en varios procesos de interés partidario- sobre la reciente emisión de la flamante Sentencia Constitucional Plurinacional No. 0012/2021, es decir con número y fecha, por la que el Tribunal Constitucional en ejercicio de su rol de guardián de la CPE, había declarado –por fin, conforme debía para mi gusto- la inconstitucionalidad de los juicios en rebeldía. 

Quienes por litigio, interés académico u otros, hacemos seguimiento a esas resoluciones, tratamos de obtenerla para estudio y aplicación, lo que en esos momentos, se volvió misión imposible. Hasta llegué a realizar una oferta pública en mi Facebook de recompensa (libros) a quien tenga a bien enviármela, pues surgieron una serie de rumores de fuentes muy pero muy confiables, en sentido que los Magistrados habían reculado de esa su decisión -¿Les jalaron las patillas o que pasó? - por lo que se soplaba que la ya a esas alturas esa ya famosa SCP, en otro acto de magia del TCP jamás aparecería (al menos en ese sentido) e incluso, la ex legisladora que planteó la acción de inconstitucionalidad, reclamaba vehemente su notificación y entrega de copias legalizadas. Demás está decir pese a ser el sitio oficial de seguimiento de causas, que la página web del TCP no publicó ni dio alguna información útil, lo que hoy dos meses después se mantiene.         

Hasta que un colega, me envío por whatsapp  la famosa SCP en PDF, con rúbricas y firmas y todo de sus Magistrados (hasta en cada página de sus 44, etc), siendo inmediatamente colgada en el Facebook del ICACH y circuló abundantemente en grupos de Abogados de whatsapp, etc. En lo relevante, declaraba pues la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 91 bis (prosecución del juicio en rebeldía) y por conexitud el 344 bis (Procedimiento de juicio oral en rebeldía por delitos de corrupción) del Código Procesal Penal, introducidas por las absurdas contra reformas de la Ley No. 004, recurriendo a un interesante test de razonabilidad de la desigualdad, entre otros. (Por si acaso, cumplí inmediatamente con la recompensa públicamente prometida, según ordena el Cgo. Civil). 

Para variar,  lo muy pero muy extraño del caso, es que hasta el momento, la ya famosa SCP no aparece de manera oficial a través de los canales regulares del TCP y, lo que es aún más inaudito, ayer el mismísimo Presidente del TCP acaba de desmentir olímpicamente al MinJusticia sosteniendo ya también que la causa seguiría en  trámite https://correodelsur.com/seguridad/20210508_paul-franco-desmiente-a-ivan..., aunque en su copia ampliamente compartida en las RRSS, aparece su firma encabezando sus suscribientes, además de los restantes Magistrados, (salvo una excusada, una disidente y otro que no intervino). 

¿Qué sucedió entonces? ¿Estaremos ante una sentencia fantasma? ¿Ante una SCP aparecida y/o luego desaparecida? ¿Se habrá “estido”? ¿Ante el disgusto público del Minjusticia, realmente recularon? O todo eso y algo peor? ¿O que está pasando realmente? Mientras esos misterios se despejan –y la famosa SCP circula ampliamente con más ganas, especialmente en el foro-  lo que asombrosamente está ocurriendo socava aún más –BORGES decía que nunca se sabe hasta dónde se pueda caer más bajo- la imagen de la administración de justicia y especialmente, la seriedad con la que el máximo Tribunal de Justicia Constitucional del país, debiera honrar, pues es el garante de nuestros derechos y garantías, correspondiendo haga gala no sólo de su independencia (muy discutida), sino de transparencia e idoneidad en el manejo de las causas que tramita. Se dice que la mujer del César no sólo debe serlo, sino también parecerlo.          

Más allá del caso concreto y, lo que muestra, esconde y, principalmente implica en términos de seguridad jurídica, transparencia, confiabilidad e idoneidad; lo que sensiblemente está aconteciendo con la SCP No. 012/2021 y este su opaco tratamiento (que no es el único)  probablemente constituya una buena muestra del estado del arte de nuestro sistema de justicia –salvando muchos pero muchos otros casos en los que sus operadores proceden en sentido absolutamente opuesto al ejemplificado- cuando entre otros bienes, especialmente en casos de interés partidario, no nos otorga y muestra seguridad jurídica a los ciudadanos que acudimos con ese fin al sistema. Los Tribunales Constitucionales son ante todo, órganos contra poder, que tienen la feliz misión de sacarle la tarjeta roja a las leyes que vulneran las normas constitucionales y convencionales, lo que exige un tratamiento serio que jamás dé lugar a estos “misterios” de la ya célebre sentencia fantasma. SARTRE escribió al respecto: “Cada palabra tiene consecuencias. Cada silencio, también”.
 

Esta vez (para variar), el latigazo vino desde el Parlamento Europeo cuando oficialmente expresó su preocupación: “por la falta de independencia e imparcialidad” de la justicia “insta(ndo) a Bolivia a que emprenda sin demora cambios estructurales y reformas en el sistema judicial, en particular con respecto a su composición, con el fin de garantizar juicios justos y creíbles, la imparcialidad y la tutela judicial efectiva”.

Más allá que coyunturalmente lo resuelto por la Euro Cámara enoje a unos y alegre a otros, aquellos pontifiquen sobre el colonialismo y la soberanía (¿se acuerdan del pirata Matarollo y de su informito?) y éstos sobre la comunidad internacional, la aldea global, etc; seríamos opas con sentencia ejecutoriada para soslayar la extrema urgencia de reformar nuestro sistema de administración de justicia, lo que no interesa sólo los operadores del sistema sino a la ciudadanía y, permite –sin exagerar- lograr niveles de paz y desarrollo, siquiera mínimos.

Resulta imposible ignorar, más allá de los traumas de varios sobre intervencionismo, colonialismo, soberanía, etc que les afloran sólo cuando les conviene, que tenemos un gravísimo problema en nuestra justicia. En la oportunidad, ha sido puesto evidencia por el burdo trato otorgado a la ex Presidente Añez, pero, aplica a muchos otros casos, menos famosos, pero igual o peor de injustos. Eso, sin caer en el vicio de la generalización, puesto que soy de los pocos Abogados que sistemáticamente honra las excepciones, puesto que también me consta que sobreviven muchos operadores que alumbran justicia, pese a todo…    

No obstante, dentro de ese panorama dantesco en que ha caído el sistema, pues como sentenció MONTESQUIEU: “Una injusticia hecha al individuo, es una amenaza hecha a toda la sociedad”, sostengo que entre varias, seguramente la peor por inocultable, es su falta de independencia respecto de poderes fácticos. El principio universal sobre el que se asienta el instituto, proclama que los jueces son independientes y sólo están sometidos a la Constitución, los Instrumentos Internacionales, la ley y, claro, su conciencia. A partir de esa base es que se desarrolla la garantía de independencia que se efectiviza mediante diversos mecanismos: genuinas y confiables carreras de ingreso, permanencia, evaluación y salida y otras; que aquí, son lo que sabemos que son.

Dado ese estado del arte de nuestro sistema, se han gastado teclados y micrófonos censurando esa inocultable falta de independencia, insisto, fundamentalmente cuando se juzga casos del interés de poderes fácticos. Se dice lo obvio pero, advierto no siempre se suele aterrizar en el mecanismo –diría técnico- por el que se vacía de contenido esa garantía. Aprendiendo de mi amigo, colega Doctor en Derecho por la Universidad Complutense Jorge ASBUN: “Constitucionalismo popular y Neo constitucionalismo latinoamericano –estudio crítico” (Plural /ABEC, 2020) y Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, bebo de su fabulosa explicación doctrinal del mecanismo. Nos enseña que a partir de entender la independencia judicial como el derecho de los ciudadanos a ser juzgados exclusivamente de acuerdo con los parámetros establecidos en el Derecho, lo que distingue la función judicial de los otros órganos de gobierno, radica en que al juzgar a los jueces les está vedado (…) utilizar criterios de oportunidad o conveniencia. Un tribunal no puede juzgar con “sabiduría política”, ya que esos criterios de conveniencia y oportunidad están asignados al ejecutivo o legislativo y no al judicial. No significa para mi gusto, que al juzgar no se plasme también lo político –relación estado Vs Ciudadano- pero, esta sagrada función no puede teñirse y peor prostituirse por esas conveniencias y oportunidades, sean partidarias (el partido me hizo nombrar y debo pagarle la factura o, el jefe me hará despedir); económicas (coimas); complejos, prejuicios o hasta venganzas (esa parte me cae mal, su abogado, etc); intereses (mi fallo no caerá bien a los medios), además de cobardía o comodidad (si me equivocó, el superior corregirá) y otros, aún peores, que cuando conviene y aprovecho, le meto no más..

De entre otros males, probablemente el antes descrito, es el que peor daño ha hecho y está haciendo no al sistema, a los Abogados, sino al ciudadano y –como el PE acaba de probarlo- al propio estado; aunque ni los anteriores ni el actual gobierno –más allá de sus demagógicos discursos que ya nadie cree- han puesto genuina voluntad política para reformar de a de veras, ese nuestro sistema de administración de justicia. “Ver una injusticia y no hacer nada, es no tener valor.” CONFUCIO
 

Uno de los cambios significativos de las reformas al sistema de administración de justicia boliviano introducidos los últimos tiempos fue la creación del Consejo de la Judicatura. Doctrinalmente, se justificó en que los jueces debían dedicarse a lo que saben, es decir, administrar justicia, por lo que cabía entregar a un órgano administrativo diferente el gobierno del Judicial. Adicionalmente, se encargó al flamante organismo también el juzgar a los jueces, en la vía disciplinaria administrativa.    

A la vista de los resultados producidos en estos ya más de 20 años de existencia, existen más sombras que luces, pero soy de los que aun sostienen que aquella idea conceptual de liberar a los jueces de tareas que no sean las estrictamente jurisdiccionales sigue siendo acertada, por mucho que el desempeño de quienes han ocupado en distintos momentos el Consejo haya estado frecuentemente signado por la polémica –natural lucha de poderes con los supremos- y recientemente con mayor frecuencia, el escándalo: audios de venta y repartija de pegas, etc además de su vergonzosa sumisión al poder partidario (junto con otros organismos del sistema) y, su inocultable ilegitimidad, producto de la paliza sufrida en las elecciones judiciales. 

Uno de sus mayores déficits radica en el ejercicio de la función disciplinaria, pues más allá que será siempre complejo juzgar a jueces, su desempeño ofrece graves dudas sobre su idoneidad, en términos de haber logrado garantizarles a los administradores de justicia, el Debido Proceso.    

Nadie podría dudar que, si un Juez en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales comete una falta disciplinaria, debe ser juzgado. Se trata de faltas funcionales surgidas en el desempeño de su función, que por la doctrina de las garantías reforzadas que los jueces merecen –acertado producto de la jurisprudencia de la CORTE IDH- complejiza aun más esas tareas disciplinarias. 

En términos generales un primer elemento irresuelto es la manifiesta ilegitimidad de los Consejeros, tanto de la anterior tanda como de la actual: si han perdido en las urnas electorales y pese a todo, ejercen su cargo por respaldo partidario, resulta muy discutible que ejerzan la función disciplinaria sobre jueces de carrera que han ingresado al sistema por méritos, pese a que sensiblemente, el porcentaje de jueces de carrera en el sistema judicial sólo bordea el 20% del total, porfiando el Consejo en tenerlos como transitorios para, incluso, tratarles como seres de segunda categoría.    

Peor aún es el ejercicio mismo de la función disciplinaria, completamente teñida por consideraciones ajenas a su naturaleza, que se traducen entre otros vicios, en persecución selectiva, frecuentemente orientada al escarmiento de quienes no se alinean con intereses y órdenes partidarias. En las últimas semanas, el caso de la Juez Jimena Mendizabal suspendida por 1 mes de sus funciones jurisdiccionales estando aun con secuelas de Covid y luego que resolvió en contra de aquellos intereses, ha patentizado esa deslegitimización de la función disciplinaria, alcanzando niveles grotescos, que el sistema no ha tenido la capacidad de anularlos.

La Juez es juzgada por el retardo de 1 mes y días para providenciar dos memoriales. Alegó que el recargado trabajo en su despacho había generado esa demora, por lo que no era indebida sino estaba justificada (dudo exista algún Juez que no haya caído en lo mismo). Sin embargo, habiendo sido declarada culpable en sentencia, apela y, la resolución de su apelación, demora en el Consejo de la Magistratura cerca de 8 meses y luego, la simple devolución del expediente al juzgado de origen demora 1 año y 5 meses (lo que dura en el peor de los casos una semana). Solicitada la explicación y enmienda del fallo de 2ª instancia, se explica por un Consejero que no emitió el fallo y, nuevamente la devolución, demora otro año y 2 meses. En total, incluyendo la ejecución que demora otros meses –bajas por covid incluidas- el proceso disciplinario por retardación de justicia que debía durar aproximadamente 3 meses, demoró 39 meses a cargo de la administración disciplinaria del Consejo de la Magistratura, con lo que se tornó en arbitrario, irrazonable y arbitrario, pues resulta absurdo que el Consejo castigue a un Juez por una demora de 1 mes y días, tardándose 39 meses. BECARIA hace siglos, ya había sostenido, mutatis mutandis: Me parece absurdo que las leyes, que son expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, cometan ellas mismas también uno, ordenando un homicidio público para alejar a los ciudadanos del asesinato.       
 

Muy orondo, el Ministro de Gobierno con motivo del pescotis a su ex colega Characayo recibiendo el adelanto de una coima de 20.000 whasingtones, en conferencia de prensa ha confesado que con el equipo de inteligencia y la tecnología con la que contaría su despacho, logró desmantelar esa red de corrupción de tierras, recurriendo entre otros medios, a “conversaciones telefónicas” usadas para ese fin.

No es que censure la lucha contra la corrupción pública, la aplaudo y espero sea efectivamente realizada sin importar la ocasión, el cargo o la persona que se trate sea de la oposición o del oficialismo, aunque en el caso y por lo admitido públicamente por el mismísimo MinGobierno, me ha sido mutatis mutandis, imposible no acordarme del célebre escándalo “Watergate” que le costó la pega al Presidente Richard Nixon (1970) precisamente cuando los periodistas Woodward y Bernstein, entre otras perlitas, revelaron ya en aquellas épocas –imagínense lo que ahora habrá disponible- un sistema oficial de escuchas o espionaje a conversaciones privadas, de sus opositores.

Y es que la plausible lucha contra la delincuencia organizada o de cualquier linaje, admite límites, fundados en la dignidad del ser humano. Es lo que los garantistas propugnamos cuando sostenemos que por muy buena que sea la intención, el ejercicio del derecho de castigar o perseguir el crimen, debe enfrentar límites –garantías-  puesto que de lo contrario, no existieran diferencias entre quienes persiguen el delito y los cometen. El estado no puede rebajarse al mismo nivel de la delincuencia.

En el caso boliviano, la Constitución es clarísima: partiendo del principio por el que la dignidad de la persona es inviolable, siendo obligación primordial estatal protegerla, todos tenemos derecho a la privacidad e intimidad; por lo que su art. 25 es taxativo al precisar: “Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice”, castigando a continuación a la información y prueba obtenidas con violación de correspondencia y comunicaciones en cualquiera de sus formas, pues no producen efecto legal. 

El Código procesal penal declara su principio rector en materia probatoria por el que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como sus presupuestos, los actos realizados con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la CPE e incluso, el Código Penal tipifica como delitos aquellos actos que agreden al bien jurídico de la inviolabilidad del secreto (tipos penales de sus arts. 300, 301 y 302). 

No cabría entonces caer en la ingenuidad de simplificar la lucha contra la delincuencia, pretendiendo que el fin justifique los medios empleados. Todo gobierno genuinamente democrático y su sistema penal deben ser coherentes con los valores  y principios de la CPE y los Instrumentos Internacionales en materia de DDHH y, por mucho que los fines sean loables –tolerancia 0 a la corrupción, se discursea- el estado, más aún cuando se trata de su repartición que en todo gobierno enfrenta las peores tentaciones dada su naturaleza represiva, debieran también ser coherentes con la normativa que, precisamente, fija límites a su proceder. 

Así el estado del arte dada la pública confesión del Ministro, surge para cualquier ciudadano medianamente informado un pequeño gran detalle a modo de interrogante: ¿Si así se procedió en ese caso, no se hará lo mismo tratándose de otras personas? Por ejemplo opositores u otros que no son santos de devoción del gobierno: ¿Tendrán también pinchados sus teléfonos, sus comunicaciones privadas? ¿Será que el Mingobierno está fisgoneando a los ciudadanos bolivianos y al contestar una llamada habrá que también saludar a sus espías? Entonces: ¿La confesión del Ministro fue una metida de pata o una advertencia para infundir miedo al resto de la ciudadanía?  El propio ZAFFARONI en sus buenos tiempos, había advertido: “Gobernar mediante el miedo importa la fabricación de enemigos y la consiguiente neutralización de cualquier obstáculo al poder punitivo ilimitado, supuestamente usado para destruir al enemigo, aunque todos sabemos que es materialmente utilizado para lo que el poder quiera. Siempre el fenómeno es en el fondo una inmensa estafa para distraer la atención de otros riesgos y obtener el consenso para ejercer un poder policial sin control”.                
 

Ayer domingo, l@s ciudadanos Chuquisaqueños, Chapacos, Pandinos y Paceños habremos acudido a sufragar en segunda vuelta para Gobernadores. ¿Cuántos habrán acudido obligados sólo para tener la papeletita que les permita realizar trámites? ¿Cuántos habrán querido elegir entre las dos opciones y ejercer su derecho?  ¿Cuántos, si podrían, habrían también elegido no hacerlo? 

Recordemos que en Bolivia, el sufragio es obligatorio pues de lo contrario, el estado te castiga, impidiéndote realizar trámites y otros, algunos hasta desproporcionados. Es también evidente, que además de ser una obligación, paralelamente es un derecho que tiene que ver con la participación en la conformación de los poderes públicos y para los candidatos, en su dirección. 

Dada la especial naturaleza del “ballotage” (del francés batoller: "elegido por vot ") estimo –escribo domingo por la mañana- que los porcentajes de ausentismo serán altos, pues percibo en el ciudadano cansancio electoral, muy poca confianza en la administración y justicia electoral, multiplicado por el riesgo por la pandemia y la vergonzosa inexistencia de vacunas accesibles a los ciudadanos (sólo circulan virus, discursos y pretextos).

¿Qué pasaría si como ocurre en otros lares, el sufragio no fuera obligatorio? No es un dislate lo que les indago, pues así como es un derecho, podría también elegir el ciudadano ejercerlo o no; por ejemplo, dentro del mismo rango, cumpliendo ciertos requisitos, todos tenemos derecho a candidatear, más la mayoría elegimos (afortunadamente, en mi caso), no ejercer ese nuestro derecho.       

Ocurre que como es la clase política la que hace las leyes, para dotarse de algún baño de legitimidad (que en muchos casos ni así lo logra), obliga al soberano a votar, aunque frecuentemente al final del día, su voto no importa nada. Acuérdense en Bolivia, por ejemplo, si ha servido de algo en la práctica en las dos elecciones judiciales la decisión del soberano cuando ganaron –por tunda además- los votos blancos y nulos, pero los perdedores orondos ejercieron y ejercen su cargo, pese a ese su avanzado e inocultable grado de ilegitimidad.    

Efectivamente, el derecho a elegir constituye un derecho político (arts. 26 y sgtes de la CPE y 23 de la CADH) que forma parte de los denominados derechos civiles y, por supuesto, contribuye a la salud democrática de todo estado. Empero, haciendo la ponderación respectiva, cabe también precisar que no debería agotarse en que el estado te obligue a emitir tu voto (hasta con castigos), sino también –además de luego fiscalizar al poder público así elegido- a que en ejercicio de los derechos también constitucionales y convencionales, como el libre desarrollo de la personalidad y especialmente, la libertad de pensamiento y de expresión u opinión, que el ciudadano elija también, no acudir a sufragar, por los motivos legítimos que el considere pertinentes en su fuero interno.

Así el estado del arte, muchos ciudadanos acuden a votar obligados para evitar ser castigados por el estado, pero quienes discursean y hacen olas a ese ejercicio –que me parece muy bien, son políticamente correctos- parecen omitir que también así como eliges votar en favor de alguna opción o ninguna (blanco o nulo), el ejercicio pleno de ese derecho también abarca el elegir no sufragar, sin que el estado te castigue por el ejercicio de esa otra opción, absolutamente legitima pero hoy no legal, al no estar disponible y ser hasta castigada.    

Elegir significa “escoger o preferir a alguien o algo para un fin” y, por tanto, cabe perfectamente dentro de ese abanico de posibilidades, el escoger no sufragar, así como exactamente lo contrario, hacerlo por X o Z o lo que la persona estime adecuado. ¿Estará el estado, la clase política y la ciudadanía madura para asumir ese desafío? William JAMES, sostiene: “Cuando debemos hacer una elección y no la haces, esto ya es una elección.”