Blog de Arturo Yáñez Cortes

En estos tiempos del coronavirus, un Diputado del MAS acaba de plantear, para variar, una ley corta para evitar que se propague el virus en Bolivia, sugiriendo penas de cárcel para quienes irresponsablemente lleguen del exterior y lo contagien: “Si no lo quiere hacer la señora Jeanine Áñez, nosotros vamos a tener que hacer mediante una ley, ejercer la fuerza, porque al final la vida de los bolivianos está en peligro”.

Pues bien, atentas las habilidades legislativa/totalitarias del Diputado y dando por supuesto que tratándose de un legislador, conoce por ello ampliamente el estado del arte de la ciencia del Derecho Penal incluyendo las corrientes doctrinarias en boga y por supuesto, el Código Penal boliviano (sumamente remendado en los últimos tiempos, por cierto), entiendo ha debido cavilar su propuesta, a la luz de uno, entre varios, de los principios rectores del Derecho Penal contemporáneo: el de la última ratio.

Principio que enseña a partir de su otra cara de la medalla como es la subsidiariedad, que la intervención -siempre riesgosa por sus devastadores efectos- del Derecho Penal en la vida de las personas y la sociedad, debe reducirse a lo mínimo indispensable sólo en función a la tutela de sus bienes jurídicos más relevantes, por lo que constituye el último recurso a utilizar, cuando han fracasado previamente otros medios menos gravosos para el ciudadano.

Ahí que el malo de la película, el Derecho Penal, sólo interviene como la última de las barreras, a partir reitero del fracaso de otras previas, menos lesivas para los derechos de las personas. Es que el Derecho Penal, más allá de sus buenas intenciones fundadas en proteger derechos o bienes jurídicos de altísima importancia, no puede ser usado como el “remedio” para todo y especialmente, para propósitos para los cuales se ha constatado que resulta manifiestamente ineficiente: no sirve para solucionar conflictos que no dependen de sus reales posibilidades, causando más daños que beneficios, cayendo dentro del fenómeno del populismo penal, la demagogia legislativa o lo opuesto a la última ratio, el expansionismo penal.

Además en el caso concreto, queda claro que el legislador ignora completamente el Código Penal actual, que por muy remachado que está producto de aquellas perversiones legislativas ampliamente producidas en los últimos años por el régimen totalitario que nos mal gobernó, ya contempla desde mucho antes lo que ahora propone: precisamente en su capítulo destinado a proteger el bien jurídico de la salud pública, se prevé el tipo penal del art 216 “Delitos contra la salud pública” que castiga con 1 a 10 años de privación de libertad, al que: “Propagare enfermedades graves o contagiosas u ocasionare epidemias”. De su interpretación integral con su art. 220 que se refiere a sus formas culposas, se extrae que esa propagación tiene que ser necesariamente dolosa, es decir, el agente debe saber que esta contagiado y buscar producir el resultado del contagio, pues de lo contrario, se le juzga sólo por su actuar negligente, reduciendo considerablemente la pena; la que además, podría cabría en lo que se conoce como pena natural, aquella que por su actividad delictiva, le causa a su autor un detrimento físico o moral grave, que hace desproporcionado su juzgamiento y sanción. ERBETTA ya lo advirtió: “Cuando no se sabe cómo resolver un problema, nada mejor que vender la ilusión de su solución, y para ello, siempre vienen bien las reformas penales”.

Finalmente, el afanoso Diputado ha debido saber también que una de las principales características del coronavirus es lo que los expertos denominan portadores asintomáticos, es decir, están ya infectados, pero aún no padecen los síntomas o se les manifiestan muy debilitados y/o similares a los de la gripe común, pese a lo cual pueden contagiar el virus. Es decir, no actúan con dolo (queriendo producir el resultado dañoso).

La emergencia del coronavirus, su adecuada prevención y tratamiento, requieren de eficaces y eficientes medidas de sanidad pública, que huyan del populacherismo penal, que atenta no sólo contra la ciencia del Derecho Penal, sino hasta contra el sentido común. Ya lo dijo VOLTAIRE: “Cuando el fanatismo ha gangrenado el cerebro, la enfermedad es casi incurable”.

A juzgar por la sistemática cantidad de denuncias por delitos que, sin exagerar, prácticamente a diario, se multiplican contra servidores públicos del régimen expulsado por la insurrección de las pititas, no resulta extraño indagarse si es que no estábamos ante una mega organización criminal que secuestró al estado durante esos largos años, poniendo nuestros recursos y bienes públicos no sólo a su servicio privado, sino al de una estructura cuasi mafiosa: “El poder corrompe y el poder absoluto, corrompe absolutamente”, enseña la fabulosa sentencia de Lord ACTON.

Aunque durante aquellos tiempos, la reinante corrupción no sólo era un secreto a voces sino desfilaba cínicamente ante nuestras barbas, por ejemplo, recuerden el uso como taxi del avión presidencial para menesteres privados y/o partidarios; el evo channel para transmitir los ridículos partidos de fútbol de su jefazo o el despilfarro de recursos públicos en propaganda orientada al culto de su personalidad, sin contar el Museo al Ego, su palacio, etc; hoy, recuperada en alguna medida la institucionalidad, se confirma eso que donde pones el dedo, salta la pus. ¿Qué hizo la justicia?

En un futuro no muy lejano, principalmente el Ministerio Público como titular de la acción penal pública y de la investigación de los delitos públicos, tendrá a través de sus altos cargos rendir cuentas de lo que hicieron, no hicieron y como lo hicieron durante aquella larga noche de la tiranía: Caso 24 de Mayo, Masacre de las Américas, La Calancha, Terrorismo y una laaarga lista de hechos en los que o no investigaron, encubrieron o torcieron los hechos y la investigación al extremo de perseguir a quienes alguno de sus amos les ordenó hacerlo, todo sin el menor vestigio de objetividad y peor del Debido Proceso.

Por ello, aunque suene a una de Perogrullo, hoy más que nunca es absolutamente determinante que la administración de justicia recupere su rol institucional para contener esas estructuras absolutamente anegadas de corrupción y hacer justicia asegurando a todos el Debido Proceso, huyendo de la burda venganza que la usa instrumentalmente. Recurriendo a la seguramente más célebre idea de justicia de ULPIANO: “Dar a cada uno lo suyo”, no hace falta ser un experto jurista para concluir que la plurinacional fracasó demostrablemente en su razón de ser, al extremo que más bien, cayó hasta en lo obsceno al fabricarle el “derecho humano” de su jefazo para eternizarse en el poder. Hoy, toda esa reciente historia fétida propia de aquellos juristas del horror, debe servir para que a la vista de las circunstancias y ante la avalancha de denuncias de corrupción, muchas evidentes y otras bastante forzadas, pueda recuperarse la demolida institucionalidad de la administración de justicia boliviana, huyendo de seguir convertida en una trituradora de los opositores de turno y al servicio del que gobierna: ¿Será posible en las actuales circunstancias?

Convengamos en que existen muchos factores que la ponen muy pero muy difícil. Para empezar, todos los altos cargos –Fiscalía General; Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Consejo de la Magistratura- continúan en poder de operadores partidarios del régimen huido disfrazados de Magistrados o Fiscales, con abultadas facturas por pagar o con colas de tal envergadura, que les ponen en extrema fragilidad; muchos, dependiendo del fusible a sacrificar, siempre adictos al proceso de cambio (el anterior o ahora, el suyo), están equilibrándose entre sus obligaciones legales y funcionales y, sus (anteriores) compromisos partidarios. Hoy, más que nunca, surgen las facturas a ser pagadas por sus indebidas designaciones, aunque su espinazo tiembla ante lo que les espera en el futuro próximo, ante la evidencia del poco probable retorno de su jefazo y la inminencia de su inexorable rendición de cuentas.

Pese a todo ese panorama bastante negativo, que incluye rotundos giros de un extremo al otro –“Cuando los jueces no obedecen las leyes, sino a los hombres, se comportan como los perros de presa. En el momento en que la correa cambia de manos, atacan a los antiguos amos”, Montaner, dixit- insisto en que la administración de justicia tiene ante sí el monumental desafío y la fabulosa oportunidad, para evitar hacer oídos al sentido de revancha que asoma en muchos casos y hacer justicia en cada caso concreto. Es tiempo de la justicia, no de la venganza y la justicia debe constituirse en el dique que contenga aquellas pulsiones revanchistas, otorgando el Debido Proceso a todos sin considerar ninguna condición que pueda distorsionar su rol garantista. Hacer lo contrario, dará fundamento a quienes repiten aquello de la “persecución política” y estaremos condenando a nuestro país a que siga siendo el de la eterna injusticia: “El Derecho que no lucha contra la injusticia, se niega a sí mismo”. VON IHERING

Al peor estilo de varios de sus antecesores del régimen azul que jugaban en las grandes ligas de la ignorancia, principalmente de la jurídica, el temible Ministro de Gobierno le metió no más y en una entrevista ante un medio televisivo, sugirió condenar civilmente a los Abogados que defiendan a violadores y narcotraficantes, asombrando a propios y extraños con esos sus brillantes conocimientos sobre el ejercicio de la Abogacía.

Convengamos que no debe ser Abogado y podría por ello ignorar la elemental normativa aplicable al ejercicio de esta noble profesión. Empero, ya que se las da sistemáticamente de matón y al estar en el servicio público con nuestra plata a través de nuestros impuestos, podría bien utilizarlos, contratándose ya no más como asesor a algún jurista, que pueda hacerle entender por lo menos los elementales marcos nacionales e internacionales que rigen el ejercicio de la Abogacía.

Seguramente por enseñarle que Abogado proviene del latín “advocatus” y a su vez del verbo "advocare" que significa "el llamado", lo que le permitía comprender seguramente con algún esfuerzo, que la función del Abogado implica una función social al servicio de la sociedad, del derecho y la justicia. De ahí que, tratándose de la rama con la que se metió, la penal, resulta imprescindible para que un proceso penal siquiera avance, que el acusado, así sea del crimen más abominable, cuente con un Abogado defensor que, por si acaso, no defiende el hecho o crimen en sí mismo, sino garantiza que su defendido tenga el Debido Proceso. Eso, es un interés del derecho y la justicia, puesto que al estado le interesa –es su obligación, además- garantizar que el juicio sea justo, de forma que si se obtiene finalmente una condena, esta será irreprochable y nadie podrá razonablemente discutirla. Si atendiendo su amenaza ningún jurista tomaría esa función, todos los procesos terminarían extinguiéndose, pudiendo quedar muchos casos en impunidad.

También le enseñaría que la Ley de la Abogacía (No. 387) entre varios, contiene un principio denominado de Libertad de Defensa, por el que franquea a todos los Abogados, libertad para preparar y desarrollar la defensa por los medios permitidos por ley: defender a un acusado de violación o narcotráfico, no le hace a ningún profesional, ni cómplice ni nada por el estilo, de lo que esté acusado su defendido. ¿Porque habría de castigarle o censurarle entonces?

Y por si acaso, la Constitución y prácticamente todos los instrumentos internacionales en la materia que integran nuestro bloque de constitucionalidad, garantizan el derecho de defensa en favor de toda persona (no importa el delito que esté acusado) conceptuándola como amplia, irrestricta e inviolable: es una especie de termómetro del estado de derecho y hasta de una genuina democracia, en la que todas las personas ejercen sus derechos, lo que está claro ignora supinamente, pues pretende castigar a quienes son un medio para ese fin, cuando más bien, ello hasta constituye una obligación estatal. Siendo él agente del estado, asombra que lo ignore supinamente.

Incluso, debiera ilustrarse el temible ministro, pegándole una miradita siquiera a los Principios Básicos sobre la función de los Abogados (aprobados por las NNUU en 1990, incluyendo Bolivia) que precisamente por la naturaleza de nuestra función, garantizan que toda persona está facultada a recurrir a la asistencia de un abogado de su elección para que proteja, demuestre sus derechos y defienda en todas las fases del procedimiento penal, siendo obligación de los gobiernos establecer procedimientos eficientes y mecanismos adecuados para el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas, sin ningún tipo de distinción.

Seguramente saldría de su oscurantismo, si aprendería que esas salvaguardas universales sobre nuestra función, contienen un capítulo expresamente dedicado a las “Garantías para el ejercicio de la profesión” que impone a los gobiernos garantizar que los abogados: a) puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; (…) c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión e incluso, proclaman que: “Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones”. Definitivamente, la ignorancia es bien pero bien, atrevida.

Triunfada la feliz insurrección ciudadana de las pititas y expulsada la tiranía, comenzó el largo camino no exento de vallas, hacia la recuperación de la democracia y el estado sujeto al imperio del Derecho. En ese contexto, un elemento determinante tiene que ver con establecer un genuino sistema de pesos y contrapesos, que soporte un efectivo cumplimiento de roles institucionales, anulados durante la noche de los 14 años azules: instituciones habían, pero sólo en fachada.

Si bien existen avances con el Tribunal Nacional Electoral o el Ejecutivo, sostengo que la mayor asignatura pendiente está aún en la administración de justicia. No sólo no ha podido renovarse por lo menos en sus altos cargos, todos designados por el MAS recurriendo a estrategias envolventes como las “elecciones” judiciales u otras mañas, sino incluso, en su interior se ha desencadenado un desesperado proceso de designaciones express, congeladas por meses o más en el Órgano Judicial, por el que muchos juristas del horror al servicio del MAS, aparecieron reciclados con nuevos cargos o ratificados (salvando excepciones): el nivel de institucionalización en ese Órgano es patético, caracterizado por la preminencia de servidores transitorios (80% según el Informe del Estado de la Justicia en Bolivia 2018).

Tal pretexto que entraña inocultable discriminación, son ipso facto despedidos apenas les dé la gana a los jerarcas del Consejo de la Magistratura, sin el Debido Proceso o nada por el estilo, con lo que la independencia judicial y sus garantías reforzadas, siguen siendo chistes de mal gusto.

Tratándose del Ministerio Público, la situación es en gran medida similar, pues si bien el actual Fiscal General fue formalmente elegido según procedimientos constitucionales, fuera imposible omitir que fue producto también de la mayoría legislativa del MAS. Tratándose de los Fiscales operativos (los Departamentales y de Materia, principalmente), la situación es sencillamente grotesca si se recuerda que el MP es ante todo, garante de legalidad, pues de esas 9 autoridades departamentales, ninguna ha sido elegida como ordena su propia Ley Orgánica, por lo que no están institucionalizadas desde más de 7 años atrás y de los restantes, sólo algo menos del 10% lo está actualmente.

Ninguna de las administraciones fiscales en poder del MAS (Guerrero y Lanchipa) han hecho algo efectivo -salvo algún lunar, sólo para la platea- para institucionalizar el MP estableciendo como les ordena su propia Ley una genuina carrera fiscal, a la que sus servidores ingresen, permanezcan o cesen, sólo por méritos profesionales y no partidarios.

Considerando que la Fiscalía es garante de legalidad, debiera dar ejemplo de ello, pero resulta hasta burlesco que su propia Ley Orgánica de Ministerio Público No. 254 de 11 de julio de 2012 (sí, leyó bien, de 8 años atrás) le obliga al FGE: a) designar Fiscales Departamentales, previa convocatoria pública y calificación de capacidad profesional y de méritos a través de concurso público (art. 33.II), habiéndole permitido por única vez hasta que organice el escalafón y carrera fiscal, designar a dedo a los primeros FFDD, lo que ocurrió hace 7 años: desde aquél momento, todos los nombramientos posteriores que deben alcanzar por lo menos a 50 FFDD, son ilegales y se han hecho vulnerando su Ley Orgánica; y, b) tratándose de los Fiscales de Materia, la misma Ley (art. 39.2) establece taxativamente como requisito previo a su designación, haber vencido el Curso de Formación inicial en la Escuela de Fiscales, lo que en la gran, pero gran, mayoría de los varios cientos de nombramientos, jamás ocurrió. Le metieron no más.

En flagrante incumplimiento de sus elementales deberes institucionales, la Fiscalía ha mantenido un sistema perverso que funciona así: designan funcionarios a dedo, principalmente por cuestiones partidarias y cuando el designado no les hace caso, se le despide inmediatamente (con el encubrimiento y cobardía del resto de operadores del partido, sea a nivel judicial o constitucional).

Así las cosas, la administración de justicia que en un sistema genuinamente democrático debe ser independiente de todos los poderes fácticos (entre ellos, el partidario) porque su razón de existir es ponerles límites, se mantiene en garras del anterior oficialismo (salvando las excepciones que existen). Mientras no haya una profunda reforma del sistema de justicia, lo que empieza por establecer una genuina carrera de ingreso, permanencia, evaluación y salida institucional, seguirá perpetuándose la tristemente célebre fama de muy poco confiable y hasta temible de la justicia boliviana. El viejo CARRARA decía: “Cuando la política entra por la puerta de los tribunales, la Justicia sale disparada por la ventana”.

A propósito de su flamante postulación a Senador, los acólitos del tirano fugado insisten en que la Sentencia No 24/2018 de su Tribunal Constitucional habría introducido la “residencia intermitente” vinculantemente, permitiéndole así eludir la taxativa exigencia del art. 149 de la Constitución, cuando requiere para candidatear: “…haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la circunscripción correspondiente”. ¿Eso es evidente?

Empiezo considerando que ese art. 149 de la CPE es lo suficientemente claro y no requeriría de mayor interpretación. Más, como escribe MARAÑON: “Aunque la verdad de los hechos resplandezca, siempre se batirán los hombres en la trinchera sutil de las interpretaciones”, ocurre que al parecer recurriendo al sarcasmo (no se me ocurre otro motivo) una Diputada apoyándose nada más ni nada menos que en el esperpento jurídico de la SCP 084/2017 (esa que inventó el “derecho humano” del jefazo para postularse sine die) demandó ya también la “inconstitucionalidad” de aquel art. 149… constitucional. Resolviendo ese su recurso, surge la ahora famosa SCP 24/2018 de 27 de junio de 2018, en la que pretenden apoyarse para tratar de eludir nuevamente su propia Constitución y seguir metiéndole no más, por encima de absolutamente todo.

Evidentemente, esa sentencia menciona la “residencia intermitente”, sin embargo, si se hace un análisis medianamente profundo de su contenido a la luz del Derecho Jurisprudencial que enseña distinguir entre la ratio decidendi (razón esencial del fallo) que sí es vinculante u obligatorio y, el obiter dicta (dicho de paso, “de taquito” diríamos) que no lo es, resulta muy, pero muy poco serio sostener que aquel dicho sobre “residencia intermitente” sirva para saltarse nuevamente la CPE. Sería otra estrategia envolvente más, del calibre del “derecho humano” de la SCP No. 084, propio de juristas del horror.

Esa aislada mención contenida en la SCP No. 24/2018 no tiene ninguna relevancia en términos de obligatoriedad, pues reitero, constituye simple y llanamente un obiter dicta de esa resolución; es un dicho de paso en las 67 páginas de la sentencia, al extremo que aparece mencionada en una sola oportunidad en toda su extensión, cuando aborda la posibilidad que por fuerza mayor o disposición legal, una persona resida en lugar diferente a su domicilio, pero de ahí, sostener que genere una interpretación vinculante que permita saltarse una norma constitucional y hasta modificar una norma de tal calibre, es por lo menos una exageración nada propia para algún jurista serio (excluyo aquellos que “arreglaban” los dislates del tirano, fruto de su doctrina del meterle no más, que conste).

Prueba de ello es que su ratio decidendi (pueden encontrarlo muy bien resumido en su página 66 justo antes de su parte resolutiva, viniendo desde su página 52), resolviendo el problema jurídico planteado al pedir la inconstitucionalidad del art. 149 de la CPE, concluye taxativamente que: a) la restricción para la habilitación de ciudadanos como eventuales candidatos en procesos electorales, por la exigencia de “residencia permanente”, es una medida "proporcionada stricto sensu" y trasunta en necesaria a los fines democráticos del estado boliviano; b) no sacrifica otros valores, principios ni derechos fundamentales relevantes dispuestos en la CPE, ni en los instrumentos internacionales de DDHH; c) siendo indiscutible que el art. 149 de la CPE, no incurre en una antinomia ni oposición al bloque de constitucionalidad, pues su ejercicio está plenamente garantizado por la Ley Fundamental, acorde a los estándares internacionales en materia de DDHH y a las necesidades democráticas del estado; por lo que resuelve: “… la APLICACIÓN de los arts. (…) 149 (…) de la CPE en la frase “residencia permanente”, de acuerdo a la interpretación constitucional de dicho término efectuada en el presente fallo”. Todo eso antecedido de un test de convencionalidad en función a criterios de legalidad, necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad. La misma resolución señala que en cada caso concreto será el Órgano Electoral quien deberá resolver una postulación y su eventual impugnación sobre ese motivo, quedando absolutamente claro que precisamente por esa su ratio decidendi al mantener obligatoriamente la exigencia de la residencia permanente de 2 años previos (art. 149 de la CPE) para candidatear, ningún Tribunal serio podría razonablemente ignorar lo así resuelto, hasta en términos de sentido común. ORWELL escribió: “Para los demagogos, jugar con las emociones de las personas es siempre más eficaz, que apelar a su sentido común”.

Los ex Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional que perpetraron la SCP 084/2017 que inventó el “derecho humano” de su jefazo para perpetuarse en el poder –y entre otras causas, generaron la grave crisis recién pasada- están siendo finalmente investigados por delitos de resoluciones contrarias a la CPE y las leyes y, otros. Citados para declarar, plantearon sean juzgados en la vía del juicio de privilegio, es decir ante la Asamblea Legislativa… integrada en su mayoría por adeptos al ex oficialismo al que no sólo los eligió en la realidad, sino a la que indignamente se sometieron. ¿Es esa Asamblea Legislativa su Juez natural? ¿Les corresponde tal tratamiento de privilegio?

Bolivia tiene, además de la CPE, no sólo una sino dos leyes al respecto y, si bien ninguna es tan clara como correspondiera si es que los legisladores hubieran tenido un mínimo de idoneidad para hacer su trabajo, para el caso concreto me dan la base jurídica suficiente para sostener que no les corresponde ese tratamiento, más aún si consideramos algo de la jurisprudencia en la materia y la doctrina.

Partamos del hecho innegable que todos –afortunadamente- ya cesaron de su cargo, por lo que no están ya en funciones jurisdiccionales. La doctrina, que alumbra el Derecho, nos enseña que ese tipo de privilegios pues constituyen una excepción a la regla –todos los ciudadanos somos juzgados por tribunales ordinarios- está y a regañadientes, sólo reservada para quienes ocupan altas funciones en razón a esa consideración, precisamente para proteger el desempeño de sus funciones, pues de lo contrario, por las rencillas usuales, esos altos cargos se la pasarían seguramente declarando ante tal o cual juzgado, etc. Por ello, es que en esos pocos casos, se suele someter –nuestra CPE así lo consigna- la denuncia a un juicio político ante el órgano legislativo, conocido como ante juicio (en algunos países se denomina impeachment) por el cual una mayoría privilegiada, autoriza ese juzgamiento, cesa en el cargo, juzga o envía a la ordinaria, etc En el caso concreto, ese procedimiento no es necesario, precisamente porque ya no están en funciones, siendo ciudadanos como nosotros.

Incluso en abstracto, tal procedimiento que implica una odiosa discriminación con el resto de los ciudadanos, es altamente discutible precisamente porque vulnera la garantía de igualdad y su emergente prohibición de discriminación. De hecho, nuestra CPE por un lado prohíbe ese tratamiento diferenciado, cuando proclama que las leyes bolivianas se aplican a todas las personas y que la jurisdicción ordinaria no reconocerá fueros, privilegios ni tribunales de excepción; aunque contradictoriamente, aún establece ese procedimiento privilegiado, para algunos altos cargos y en pocas situaciones: delitos cometidos durante el ejercicio, de funciones. Si acudimos a la Convención Americana de DDHH –aquella que también prostituyeron los ahora denunciados- ordena taxativamente que todas las personas somos iguales ante la ley.

Es más, jurisprudencialmente se tiene noticia por parte de la Fiscalía, que los últimos casos remitidos a la Asamblea Legislativa para investigación y juzgamiento de ex autoridades por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones ya cesadas, fueron devueltos a instancias ordinarias, superando en alguna medida la SCP No. 2489/2012 (que se refirió a la primera Ley de responsabilidades y a delitos comunes cometidos antes del ejercicio de funciones de la autoridad que era en ese caso investigada).

De una comprensión integral de las normas del bloque de constitucionalidad y de las Leyes No. 44 (2010) y su modificatoria No. 612 (2014), pese a sus deficiencias y a la vista de la luz de la doctrina, la petición defensiva de aquellos juristas del horror, a mi juicio no procede pues ya no merecen ese discutible pero constitucional tratamiento privilegiado por la cesación de las funciones que antes ocuparon, correspondiendo sean investigados y juzgados en la vía ordinaria, por supuesto mediando el Debido Proceso, que todos lo merecen. La razón jurídica que justifica ese tratamiento excepcional, en su caso ha dejado de existir pues ya no existe ninguna función que proteger. Finalmente, ¿Será que sus conmilitones del MAS que aún son mayoría en la Asamblea podrán ser jueces independientes e imparciales en su caso? …FERRAJOLI, enseña: “La legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la mayoría que, desde luego, no hace verdadero lo que es falso, ni falso lo que es verdadero”.

Los eternos llunkhus que merodean a todo poderoso, hicieron circular el #hashtag #¿Ysifueraella? Generando expectativa acerca si la Presi sucumbiría a la tentación de postularse a las elecciones del próximo 3M. Pues bien, sucumbió no más. ¿Fue una decisión acertada? ¿Debe ahora renunciar a su cargo para habilitarse y hacer campaña? ¿Metió las de andar? ¿Quedo parecida a su antecesor?

Desde el punto de vista constitucional, nada que objetar pues el art. 238.3 de la CPE excluye taxativamente al Presidente y Vice la obligación de renunciar para postularse, a diferencia del resto de quienes ocupan cargos electivos, de designación o de libre nombramiento. Empero, todos sabemos que esa extraña excepción, fue confeccionada a la medida del tirano fugado por sus constituyentes, con fines perversos… ¿La Presi, cuando fue constituyente habrá votado a favor de esa permisión? Apuesto que no e incluso, seguramente la habrá ácidamente criticado, oliendo para lo que serviría… Tal parece que, tratándose de polític@s sea del signo que sean, esas cuestiones simple y llanamente dependen de si están o no en el poder: valores, principios y coherencia, ni hablar, más bien estorban.      

Y precisamente considerando estos últimos, sostengo que a partir de: “…si por ahí dicen que yo estaba buscando candidatura, es una especulación de muy mal gusto, porque de mi boca ni en mi pensamiento ni nada, nunca lo pensé, por eso le digo de que no sería honesto, el objetivo de nuestro gobierno es llevar las elecciones y se acabó, yo no quiero ser candidata a nada” (Yanine dixit, hace escasas semanas), queda claro que la Presi jaló la pitita y la rompió irremediablemente. Sucumbió ante las mieles del poder: ¿Qué cosita tendrá que la mayoría de l@s bolvian@s pierden la chaveta apenas lo saborean no?

De ese lado es que vienen los tiros en contra de la Presi. Convengo con sus acólitos que demostró gran valentía y templanza asumiendo el cargo en las duras circunstancias por todos conocidas, que su desempeño ha sido razonable, ha logrado el retorno de la paz (con algunos dislates de los esclavos del tirano); ha sentado las bases para unas elecciones limpias, mereciendo el aplauso y reconocimiento ciudadano e incluso –muuucha diferencia con su antecesor- nos ha dado con la mayor parte de sus actuaciones, esos aires de libertad propios de una genuina democracia. Está muy bien. 

Pero… cuando empeñas tu palabra afirmando que no sería nada honesto postularte puesto que –y tiene toda la razón- el fin de su breve gobierno, consiste en asegurar el tránsito hacia el nuevo mediante elecciones creíbles y, de pronto, haces exactamente lo contrario de lo que dijiste hacía pocos días…terminas recordándole al soberano, aquellos quienes en la historia reciente le metieron no más no sólo en contra de toda la normativa sino el sentido común, incluyendo su palabra empeñada.

En el caso concreto, ignorar el contexto previo en el que se produce tamaña incoherencia, prueba más allá de toda duda razonable la magnitud del desacierto. Estamos saliendo de una dictadura, en la que precisamente su peor figura y secuaces, intentaron eternizarse sine die en el poder, urdiendo todas las mañas posibles: desde sus juristas del horror del TCP que le inventaron su “derecho humano”, sus promesas incumplidas de no re postularse, pasando por el irrespeto al 21F y el mega fraude electoral que terminó, deglutiéndoselos. Con esos imperdibles antecedentes, el soberano ha quedado completamente escaldado de salvadores o salvadoras que prometan un día algo y hagan exactamente lo contrario al siguiente, tratándose de aferrarse a la silla.   

Pese a todos sus aciertos de su corta gestión, la Presi ha cometido un gravísimo error que no sólo se traduce en faltar su palabra públicamente empeñada (nada raro, tratándose de la clase política), sino mutatis mutandi, nos está recordando el peor estilacho del tirano fugado y Cía. Políticamente, le era imprescindible establecer y mantener la diferencia con aquellos a quienes los ciudadanos acabamos de sacarles la tarjeta roja, precisamente por esa su enfermiza adicción al poder. Ella era la menos indicada para repetirlo. VARGAS LLOSA escribe: “La perseverancia en el error, es una característica latinoamericana”. 

Definitivamente, l@s bolivian@s estamos disfrutando de nuestra primavera. No me refiero sólo a la estación que empezó el pasado 21 de septiembre, sino a la que devino por el 20-O, con la caída de la tiranía, etc. Tratando de no caer en el exitismo, se respira aires de libertad y las sensaciones que sentimos pasan por congratularnos, agradecer y disfrutar de lo que los ciudadanos hemos conseguido: cuando los de abajo nos movemos, se caen los de arriba. Y así fue…

Fruto de esos aires primaverales han sido algunos, pocos, cambios en la administración de justicia. Con sorpresa, algo de indignación y hasta sarcasmo, apreciamos los frutos de aquella primavera. Aunque parezca increíble, los mismos juristas del horror que hicieron tabla rasa con los Derechos Humanos y el Debido Proceso de ciudadanos bolivianos fichados por el régimen, de pronto, seguramente con base a similares argumentos con los que le metían no más, recuperaron la dignidad y el respeto (además de acordarse de su rol) y, por ejemplo, liberaron al injustamente encarcelado cocalero Franklin Gutiérrez; a los últimos detenidos por el caso Terrorismo; hicieron aparecer la extradición de su (ex) amigo y así, algunos otros casos tal vez menos famosos, en los que vaya sorpresa, la justicia se hizo honor a sí misma. Milagros primaverales…

Sí, sé que el daño hecho jamás podrá ser reparado pues por ejemplo una noche en una celda de manera injusta, innecesaria o desproporcionada no se repara con absolutamente nada, tampoco el sufrimiento de la familia, el detrimento causado o el sabor de la injusticia sufrida; pero a la vista de lo sucedido, seguramente vendrá bien aunque sea a esta altura del daño, la libertad finalmente resuelta o el cese de la persecución.

Como Abogado, me consta el grado de desesperanza enfrentado al comprobar sistemática y asquerosamente como los juristas del horror vulneraron de la manera más vil y mediocre los derechos ciudadanos, por el sólo hecho de cumplir instrucciones y/o no tener el menor sentido de dignidad y respeto para realizar sus elementales obligaciones por las cuales percibían un salario (con nuestros impuestos); si hasta en privado, algunos pedían disculpas o lo “lamentaban”, intentando adormecer su conciencia, con pretextos tales que no tenían más remedio que prevaricar por sus guagüitas, su familia, su trabajo, etc. En fin…

¿Qué es lo que cambió entonces? se preguntará cualquier observador. ¿Las leyes? no; ¿Los jueces y fiscales? tampoco; ¿Sus Abogados? menos. ¿Los fundamentos planteados? muy poco, estimo. ¿Entonces? Lo que cambió fue el clima institucional. De pronto varios operadores del sistema de justicia, sienten –seguramente con enorme vergüenza y arrepentimiento- que lo suyo, su razón de existir, era hacer justicia y no ser carniceros de las garantías ciudadanas, peor tenderle la cama al tirano, atarle sus watos.

Si bien lo que está ocurriendo no es suficiente para dotarnos ya no más de un sistema de administración de justicia por lo menos algo confiable que garantice a todos, seguridad jurídica y respeto de sus elementales derechos y garantías sin importar lo que sea, piense o cualquier otra consideración que impida vaciarlos de contenido, parece que los vientos soplan con algún moderado optimismo. Uno de los grandes fracasos (entre muchos) del régimen fugado fue el de la justicia, pese a que lo intentó de todo: nueva CPE, nuevos sistemas de elección, cientos de leyes, etc. Todo fue estrategia envolvente no más.

No se trata de leyes, tampoco de presupuestos (aunque una mayor asignación ayudaría mucho en ciertos aspectos) sino de cambiar las estructuras de funcionamiento del sistema de justicia. Distinguiendo lo urgente de lo importante, será determinante empezar por sus recursos humanos, lo que implica que sus altos cargos sean, además de dignos e idóneos, independientes; con eso habrá que organizar carreras (no aquellas que oímos en los audios) que garanticen adecuadamente a los operadores su ingreso, permanencia y hasta cese al cargo. De esa manera, no sucederá aquello de MONTANER: “Cuando los jueces no obedecen las leyes, sino a los hombres, se comportan como perros de presa. En el momento en que la correa cambia de manos, atacan a los antiguos amos”.

Un grupo de ciudadanos, entre ellos varios Abogados constitucionalistas, amparados en nuestro derecho de petición y de acceso a la justicia, acabamos de presentar ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) una petición para declarar la nulidad de la SCP No. 084/2017 que había, burdamente, inventado el “derecho humano” del que fue su jefazo, para postularse for ever a la Presidencia.

Conforme corresponde, fundamentamos en derecho la procedencia de la nulidad como excepción a la regla en la medida que la SCP 084 fue emitida sin competencia vulnerando los derechos fundamentales de millones de bolivian@s, causando la ruptura del sistema constitucional y del estado democrático sujeto al imperio del derecho. En ese sentido presentamos antecedentes –un caso boliviano del mismo TC- y en derecho comparado casos de Colombia y Perú; con lo que denunciamos como fundamento para los vicios de aquel esperpento: a) que el TCP no tenía competencia para declarar la inaplicabilidad de normas constitucionales en la vía del control de constitucionalidad; b) que el fallo confutado se sustentó en la errónea comprensión e improcedencia del control de convencionalidad en abstracto, produciendo la modificación material de la CPE; c) se basó en el falseamiento y fraude constitucional - convencional, al partir de una presunción deliberadamente falsa sobre los reales alcances del art. 23.1.b) de la CADH que reconoce el derecho a ser elegido, pero jamás como núcleo central algún “derecho” a la reelección indefinida del poderoso, peor por encima del art. 168 de la CPE y el resultado –vinculante- del referéndum del 21F; d) se destruyó el falso argumento de vulneración a la igualdad señalado en la SCP 084, pues correspondiendo tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, en el caso concreto los beneficiarios del fraude estaban ejerciendo cargos electivos sin que estén en situación fáctica similar al resto de nosotros, los ciudadanos.

Con esos fundamentos, concluimos y alegamos que la SCP 084 provocó la ruptura del sistema constitucional y del estado democrático constitucional, haciendo ineficaz la Constitución, causando la infracción del principio de soberanía popular y la violación de nuestro derecho de votar y el trastocamiento del núcleo central del régimen de gobierno democrático.

Con esos argumentos aquí sólo mencionados pero en la petición ampliamente desarrollados en derecho, solicitamos al TCP que en cumplimiento de su función asignada por el art. 196 de la CPE –cuando le ordena velar por la supremacía de la CPE, ejercer control de constitucionalidad, y precautelar el respeto y vigencia de nuestros derechos y garantías constitucionales- declare la nulidad de la SCP 084, para por esta vía, restablecer el sistema constitucional y el estado democrático constitucional de derecho, que fueron fracturados por aquel adefesio, restaurando así la plena vigencia de la CPE, como norma de convivencia pacífica.

Pues bien, más allá de sus trascendencias jurídicas y políticas –el Derecho Constitucional por si acaso, es la rama más política del Derecho- sostengo que en pleno disfrute de nuestra primavera boliviana florecida por la caída del régimen tiránico por acción ciudadana; pese a las muchas sombras que afean su desempeño, hoy los Magistrados del Tribunal Constitucional que deben resolver ese pedido –que está siendo respaldado por ciudadan@s mediante sus adhesiones que empiezan a multiplicarse en todo el país- tienen ante sí la magnífica oportunidad para reivindicar a la justicia constitucional (en la medida que sea posible, dado el avanzado estado de putrefacción del sistema, salvando las excepciones que existen). Pueden, efectivamente restablecer con su fallo la vigencia de la CPE de la que constituyen sus principales guardianes –no sus carniceros, como sus antecesores- e incluso hasta del sentido común, puesto que los derechos humanos han sido creados para protegernos a los ciudadanos del poder y no lo contrario, como hizo la SCP 084: ¿Estarán a la altura de tamaño desafío? ¿Darán la talla esta vez? Amanecerá y veremos… si escogen pasar a la historia contribuyendo útilmente al restablecimiento del estado sujeto al imperio del Derecho y el sistema democrático o, como otros juristas del horror al servicio del “ancien regime”. Es que: “Al pueblo no le interesa tanto la perfección de la norma, reclama la Justicia”. Luis Octavio PORTE PETIT

Confieso, que antes del 20- O cuando leía aquella frase: “A los dictadores no se los saca por las urnas, se los derrota en las calles”, tenía muchos temores de lo que finalmente iría a pasar luego de las elecciones, cuyo hedor de fraude ya apestaba desde mucho antes, no sólo por el 21-F, la SCP No. 084 o el criminal comportamiento de los “jueces” electorales, hoy en su mayoría detenidos. Mis peores temores apuntaban a lo que hoy ocurre en Venezuela o Nicaragua, con un pueblo que no acaba de derrotar a sus dictaduras, con enormes costos humanos y otros.

Es que, luego de sus sistemáticas estrategias envolventes propinadas al soberano, parecía muy poco probable que el tirano y su régimen cumpla con el fair play electoral, pues como diría el Vasco Askargorta: “Se juega como se vive”. Imposible entonces para ellos e, intolerable para nosotros.

Producto del empute del soberano acumulado precisamente de aquellas, sistemáticas, estrategias envolventes, los ciudadanos bolivianos acabamos de probar la completa falta de puntería de aquello que se podrían sembrar nabos en nuestras espaldas. Ante el fraude generalizado evidenciado por la OEA convocada para intentar darle aire por el mismo régimen – y conste que sólo auditó el 20-O- la pita se terminó de romper por su lado más débil y luego de las legítimas protestas ciudadanas, el golpe de gracia al régimen lo dio el motín policial. Lo demás ya es historia.

¿Sólo se amotinó la Policía? Sostengo que no, pues la revolución de las pititas, ha terminado probando aquella frase inicialmente puesta aquí sobre el fin de las tiranías. No fue sólo la Policía la amotinada, fuimos los ciudadanos quienes no estábamos más dispuestos a tolerar que nuevamente lo que seguramente constituye una de las mayores expresiones de libertad, ciudadanía y por supuesto democracia, el voto soberano, sea prostituido por unos bellacos para atornillarse en el poder, sine die.

Recuerdo algunos sumamente interesantes, por ejemplo aquí en la Capital la lucha por el retorno de los poderes, el fabuloso ejercicio de ciudadanía que hemos vivido a nivel nacional durante estos 21 días, no tiene parangón alguno por su extensión, generalidad y salvo algún exceso menor, su evidente voluntad pacífica, paradójicamente demoledora para los ángeles de la muerte del antiguo régimen, aquellos que deliraban con un Vietnam plurinacional; fanfarroneaban impartir clases de bloqueo o amenazaban contar los muertos (que sensiblemente, se produjeron).

Recuerdo la marcha hacia el histórico cabildo del 31 de octubre, por delante iban unos poderosos sicuris que jamás dejaron de soplar por las aproximadamente dos horas desde el Estadio Patria a la Avenida Las Américas; por detrás unos tamboreros que hicieron lo mismo y la gente de todos los lugares, en absoluta libertad, sin fichas, pagos o temores, marchamos felices absolutamente conscientes que lo más importante de una sociedad es la libertad; que nosotros y nuestros hijos, nadie merece vivir en una tiranía como la Venezolana, Nicaraguense o peor, la Cubana. Las banderas tricolores y la bella cruzada chuquisaqueña, multitudinarias. Un disfrute de ciudadanía plena.

Así que nos quedamos cortos cuando decimos que los amotinados fueron sólo los Policías. No señores, fuimos los ciudadanos los que nos amotinamos contra la tiranía. Que hubo golpe de estado si lo hubo, pero no de parte nuestra, sino del régimen. Un golpe en cámara lenta que empezó allá por el 2013 cuando usando a sus juristas del horror del Tribunal Constitucional, urdieron una ya tercera gestión inconstitucional y así sucesivamente, hasta la triunfante revolución de las pititas. Que el nuevo gobierno le haga honores, por muy transitorio que sea y siente las bases del retorno espero definitivo a la democracia y el rescate del estado sujeto al imperio del Derecho. “Ningún dirigente político por si solo puede poner fin a la democracia, y tampoco ningún líder político puede rescatarla sin la ciudadanía. La democracia es un asunto compartido. Su destino depende de todos nosotros” LEVITSKY - ZIBLATT