La regulación en el contexto de la nacionalización

En 1994, cuando fue promulgada la Ley Nº 1600 que crea el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), la provisión de servicios públicos en mercados mayormente monopólicos, estaba a cargo  de empresas privadas. En este contexto la participación del Estado tenía sentido en la medida que busca regular que las empresas monopólicas ejecuten acciones que tengan por objeto restringir, distorsionar o impedir la libre competencia en el mercado, asimismo, esta regulación debía evitar que las empresas realicen acuerdos anticompetitivos, prácticas abusivas, fusiones entre competidores que tengan como efecto consolidar una posición dominante en algún mercado; y finalmente, la regulación debía desarrollar procesos para la protección y defensa del consumidor. Para cumplir estos cometidos el SIRESE y las Superintendencias Sectoriales desarrollaron una institucionalidad muy fuerte en aras de precautelar la independencia de estas instituciones y protegerlas de una posible captura del regulador ya sea por parte del Gobierno o por parte de las empresas reguladas.  

A partir del 2005, la política gubernamental modificó el contexto de la regulación sectorial, dando un giro radical; de la promoción de la eficiencia competitiva en los sectores regulados pasó a instaurar monopolios estatales: La Ley de Hidrocarburos Nº  3058 de 18 de mayo de 2005  privilegia la participación del Estado y, a partir del Decreto de Nacionalización Nº  28701 de 01 de mayo de 2008, YPFB  asume representación mayoritaria en toda la cadena del sector hidrocarburos. Algo similar, sucede en el resto de los sectores, ENTEL se nacionaliza por Decreto Supremo N°29544 de 01 de mayo de 2008, ENDE se nacionaliza Decreto Supremo Nº 493 de 1 de mayo de 2010, en el caso del servicio de agua potable, mediante D.S. Nº 28985 de 22 de diciembre de 2006 se realizó la transferencia de las acciones de AGUAS DEL ILLIMANI S.A. (AISA) a favor del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR).

Pese a los cambios en la política gubernamental, la Ley SIRESE y las Leyes Sectoriales se mantienen vigentes, quedando descontextualizadas, frente de la nueva realidad fáctica de estos sectores; donde a partir de la nacionalización, las actividades que antes eran reguladas pasan a ser desarrolladas por empresas públicas, que en la mayoría de los casos son monopolios estatales.

No conforme con tener desde el Estado, el control monopólico de todas las etapas de producción y comercialización de los servicios públicos regulados mediante Decreto Supremo No. 071 de 9 de abril de 2009, son creadas las Autoridades de Fiscalización y Control Social en los sectores de: Transportes y Telecomunicaciones; Agua Potable y Saneamiento Básico; Electricidad; Bosques y Tierra; Pensiones; y Empresas; como instituciones fiscalizadoras y reguladoras sectoriales que asumen las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones de las ex Superintendencias. Pero las  atribuciones, facultades, competencias, derechos y obligaciones de las ex Superintendencias Generales son pasadas a los Ministros cabeza de sector, con lo que se consolida oficialmente la captura del regulador desde el órgano ejecutivo, eliminando así cualquier posibilidad de independencia en las nuevas agencias reguladoras.

En el contexto actual, los sectores regulados se encuentran operados por empresas públicas, mismas que deben ser controladas por agencias de fiscalización, pero ambas se encuentran bajo tuición del órgano ejecutivo. Esta relación permite que desde el gobierno se tomen decisiones discrecionales que afectan el desarrollo de la economía nacional y comprometen la credibilidad del país, sin que exista un control o fiscalización eficaz, que precautele el interés nacional y proteja al consumidor.

La eficacia y eficiencia de las entidades a cargo de la regulación sectorial requiere de independencia, autonomía presupuestaria, alto nivel de profesionalización de sus funcionarios, transparencia y accountability.