Con relación a la aplicación de la fuerza mayor y el caso fortuito a raíz de la pandemia, seguimos el criterio del árbitro colombiano Fauricio Mantilla quien cita a H.L. Mencken: "Para todo problema complejo hay una respuesta que es clara, simple y equivocada."

Pareciera ser que la fuerza mayor como causal justificada de incumplimiento de obligaciones durante la pandemia es la respuesta clara y simple; sin embargo, considero que es la equivocada. Desde el punto de vista de las obligaciones contractuales existen normas específicas que regulan la imposibilidad temporal o definitiva del cumplimiento de las obligaciones pendientes de cumplimiento, aun en el escenario de pandemia.  

La situación actual, aparentemente surge de un hecho imprevisible, el cual es una característica común en la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo que me permito resumir el contenido y la extensión de este concepto en la primera parte de este artículo para finalmente exponer una visión de solución a la situación de las obligaciones contractuales en los tiempos actuales.  

La imprevisibilidad emerge de la falsa presunción de creer poder comprender, creer poder explicar y tener control de una realidad o una serie de eventos que en realidad no entendemos completamente. Tal como expone Assim Nicholas Taleb en su libro "El Cisne Negro", "…en el campo de la imprevisibilidad es más importante lo que no sabemos que lo que sabemos."

En la visión de Assim considerar que la realidad es predecible y las cosas saldrán como las esperamos, surge de la ilusión del creer comprender una realidad mas complicada de la que queremos formar parte, quedando atrapados en la ceguera de la esperanza.

Cuando el evento imprevisible emerge, viene el golpe de realidad y cuando se mira en retrospectiva el evento, no parece tan imposible ni improbable. Por ejemplo, la Pandemia que actualmente vive el mundo, era un evento previsible: estudios en virología indican que cada 40 años la influenza hace una mutación que tiene alta probabilidad de volverse una pandemia; lo que quiero decir es, que este evento no es una situación impredecible a nivel de derecho público y de política de salud pública.

Sin embargo, lo que fue totalmente imprevisible para todos los actores Estatales, comerciales e industriales fueron las consecuencias directas e indirectas y el alto costo que pagaríamos por no saber prepararnos para afrontar un problema previsible. Actualmente, solo Estados Unidos de Norte America tiene que hacer un aporte de siete mil millones de Dólares a las pequeñas y medianas empresas para evitar quiebras masivas y contracciones de la demanda que generen pérdidas multiplicadoras.  

Sin embargo, dentro de las relaciones contractuales de derecho privado y comercio internacional ¿se puede considerar a la pandemia como una causal de fuerza mayor? Entiendo que no, en razón a la exposición que expongo a continuación.

En el derecho boliviano, los institutos de la fuerza mayor y el caso fortuito no están reglados expresamente en el Código Civil, sino que se aplican en base a la construcción jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en base a la interpretación del artículo 379 del Código Civil el cual esta inserto en el Titulo II ¨de la extinción de las obligaciones e indica:

 “Art. 379 (Imposibilidad definitiva) La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor.”

Por otro lado, el artículo 633 del Código Civil regula la hipótesis del perecimiento de la cosa, es decir que en caso de que la cosa vendida perezca por vicios (daños por el almacenamiento, vencimiento del producto, etc) el comprador puede pedir la resolución del contrato y, aclara: si el vicio emerge por caso fortuito solo se puede solicitar la reducción del precio.

La legislación civil y comercial boliviana trata la problemática desde la teoría de los riesgos dentro la figura de la compra venta y las obligaciones en general y recurre a la imposibilidad sobrevenida para resolver los problemas puntuales de cada tipo de obligación. Por lo que es necesario analizar caso por caso, si la obligación fue de imposible cumplimiento a raíz del Decreto de Emergencia Sanitaria y de la Pandemia, es decir, son dos fuentes diferentes de las cuales puede emerger la situación de imposibilidad.

En el derecho nacional el Auto Supremo Nº 159/2012 Expediente A 238/2008 “Vinto contra G. Regional de Impuestos Nacionales”, establece el criterio de fuerza mayor y caso fortuito: “… Al respecto, la fuerza mayor es entendida… en sentido que: "Llámase así al suceso que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el acto del hombre.”

El Auto Supremo 1395/2016 relativo a cumplimiento de obligación rescata la opinión doctrinal de  Jorge Joaquín Llambias al referirse a los caracteres de la fuerza mayor o caso fortuito como causas que impiden el cumplimiento de la obligación, indica:

“La imposibilidad de cumplir puede ser definitiva o temporaria. En ambos supuestos constituye un casus, pero mientas la imposibilidad definitiva libera al deudor, la meramente transitoria sólo lo exime de los daños y perjuicios moratorios, manteniendo el vínculo obligacional. Por esto es que el deudor está precisado a satisfacer la prestación debida inmediatamente después de la cesación del impedimento temporario que obstaba al pago”.

Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Séptima Edición Actualizada 2012.

A manera de generar debate, por ejemplo, en la jurisprudencia colombiana, no se puede iniciar una ejecución dineraria en contra de una persona que ha sido secuestrada.

A través de los Decretos de Emergencia ¿podemos considerar que las restricciones a la circulación y las restricciones a la libertad de los ciudadanos han impedido el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o solo convirtió sus obligaciones en más onerosas o costosas de cumplir?.

Para aplicar la fuerza mayor y el caso fortuito se deben probar ante un tribunal y este debe calificar cada caso en concreto: que el evento fue imprevisible, irresistible o que habiendo sido previsto fue irresistible y externo, es decir ajenos a la propia culpa del deudor.

Los efectos que tiene el caso fortuito y la fuerza mayor son:

a)    hace imposible el cumplimiento de la obligación,
b)    exime de la responsabilidad del aparente dañador,
c)    extingue la obligación que genera el daño contractual, pero no extingue el contrato.

Se debe determinar judicialmente o arbitralmente que obligaciones se extinguen y cuales no; por ejemplo,  en un contrato de obra de un edificio, la obligación principal se ejecuta y una obra accesoria queda sujeta a imposibilidad de cumplimiento, por lo que el propietario no puede cumplir con la entrega a sus compradores de los departamentos prometidos. A raíz de este escenario puede iniciarse una cadena de incumplimientos contractuales con los compradores de los inmuebles de la propiedad horizontal

Sin embargo, aconsejar el debate judicial y arbitral implicará mayores costos para las operadores comerciales. Las tensiones y pérdidas económicas que surgen a raíz de los Decretos Supremos de Emergencia Sanitaria requieren que los operadores comerciales busquen soluciones expeditas que aminoren los efectos multiplicadores de pérdidas en sus transacciones, por lo que no deberían asumir que las obligaciones contractuales y los contratos han quedado extinguidas a raíz de los Decretos de Emergencia Sanitaria.

Los operadores comerciales deben partir del criterio de la renegociación de los contratos para lograr la paz social en base al solidarismo contractual. Esta renegociación debería realizarse en función del equilibrio de la ecuación económica que dio vida a la operación comercial y buscar en el marco de la conciliación a través de un Centro que facilite y avale sus acuerdos en un una salida expedita a través de un Acta de Conciliación la cual tendrá el mismo valor de cosa juzgada que una sentencia.

Resaltando que muchos Centros de Conciliación y Arbitraje nacionales e internacionales como la Cámara de Comercio Internacional han seguido en pleno funcionamiento y alejados de la sobre carga judicial y la falta de acceso a justicia digital; y otra vez, alejados de la imprevisibilidad que puede generarse dentro de un proceso judicial.