Juan Jesús Góngora Maas*

El pasado jueves 25 de octubre, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó el Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala en el que declaró, por primera vez en sus más de 40 años como Tribunal Internacional, la violación a la obligación de progresividad (Artículo 26 de la Convención Americana) con relación a la falta de efectividad del derecho a la salud de 43 pacientes que vivían/viven con VIH/ SIDA.

Si bien no es la primera ocasión en donde la Corte ha declarado responsable a un país por la vulneración de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de manera directa (DESCA), lo cierto es que la sentencia del caso Cuscul Pivaral abre una nueva época en el derecho interamericano por los siguientes motivos: a) el caso brinda una justificación más detallada de las razones por las cuales la Corte Interamericana tiene competencia para conocer de violaciones a los DESCA, b) aborda la aplicación de la obligación de progresividad, c) define qué implica la atención de la salud de personas que viven con VIH/SIDA y d) ordena la creación de un mecanismo participativo como medida de reparación. Cuestiones que resaltaré brevemente.

En primer lugar, en el caso Lagos del Campo Vs. Perú (2017) la Corte Interamericana externó que ya había resuelto su competencia para declarar violaciones sobre derechos sociales[1] y en el caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile (2018) refirió que, para dar contenido específico a las obligaciones y al contenido de los derechos sociales, se había realizado una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva[2]. Sin embargo, de un análisis de dichos fallos en realidad el Tribunal Interamericano no había realizado una interpretación como lo exigían las reglas del Derecho Internacional, en particular los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Es en este sentido que el caso Cuscul Pivaral es de suma relevancia, pues fundamenta con rigurosidad esta exigencia, tomando en consideración la interpretación literal, sistemática, teleológica y otros métodos complementarios de interpretación (los trabajos preparatorios). Esta cuestión era toral ya que diversas voces exigían una justificación más concisa ante un cambio tangencial de la jurisprudencia tradicional de la Corte Interamericana (que hasta antes del 2017 se negaba a conocer violaciones directas de derechos sociales).

En segundo lugar, la Corte IDH declara la responsabilidad internacional de un Estado parte de la Convención Americana por la falta de avance en la efectividad del derecho a la salud, en el caso concreto de 43 víctimas. Aunque el Tribunal Interamericano ya había definido previamente lo que entendía por progresividad[3], vale la pena destacar cuatro elementos adicionales: i) por un lado que la “progresividad” debe ser entendida como la prohibición de inacción del país frente la efectividad del derecho, ii) que no sólo se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva por no contemplar políticas públicas o programas (lo que podríamos denominar progresividad normativa),  iii) que se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva cuando pese a contar con esos programas o políticas públicas en disposiciones normativas no se demuestra que se han hecho esfuerzos para que de facto se avance en el cumplimiento de la plena efectividad de un derecho (lo que podríamos denominar progresividad de resultados) y iv) en la evaluación del cumplimiento, o no, de la obligación de progresividad se deberá tener en consideración el uso máximo de los recursos disponibles y teniendo especial atención a los grupos vulnerables o marginados.

En tercer lugar, el Tribunal Interamericano estableció estándares más detallados en materia de atención de la salud de las personas con VIH/SIDA al grado de concebir que incluye el acceso a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención.

Finalmente, y quizá el aspecto más novedoso de la sentencia, es la medida de reparación consistente en el diseño de un mecanismo para garantizar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de los antrirretrovirales, los exámenes diagnósticos y las prestaciones en salud para la población con el VIH. Lo más singular de dicha de medida de reparación es que la Corte IDH enfatiza que para que el diseño e implementación de este mecanismo sea efectivo, el Estado deberá convocar la participación de la comunidad médica, de personas que viven con el VIH que sean usuarios del sistema de salud y de organizaciones que los representen, y de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala en lo que respecta a la fijación de prioridades de atención, la adopción de decisiones, la planificación y la evaluación de estrategias para la mejor atención de la salud[4].

Este tipo de medida otorgada en la sentencia es acorde a las prácticas que, desde el Sur Global (en países como Colombia, Argentina, India o Sudáfrica)[5], se han implementado para garantizar que las decisiones en materia de DESCA se materialicen y no sólo se queden plasmadas en papel. Los mecanismos dialógicos o deliberativos[6] constituyen un intento indispensable tanto desde el punto de vista de la eficacia de los derechos sociales como desde la óptica de las personas que serán las beneficiadas de esa toma de decisiones, pues nadie mejor que los destinatarios de las políticas públicas para definir sus principales necesidades y la mejor forma de palearlas. Esta medida de reparación constituye también un medio por el cual se crean mejores canales de diálogo entre el gobierno y la sociedad en general, tratando de corregir la desigualdad existente en amplios sectores de la población.

La Corte podrá avanzar hacia establecer estándares (por ejemplo, a modo de obiter dictum) sobre la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales y qué tipo de test se podrían aplicar para evaluar si una medida ha sido regresiva o en qué supuestos se podría encontrar justificada. También, ahora que tiene la posibilidad de pronunciarse de manera autónoma sobre el contenido de los DESCA, será un adecuado ejercicio que abordará una posible distinción entre las obligaciones básicas que permitirían la supervivencia de las personas en situaciones concretas y la vida digna, siendo este último un concepto amplio que podría englobar una serie de derechos sociales.

En efecto, quedan muchos temas por ser clarificados por la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de DESCA, pero si de algo podemos estar seguros es que el Tribunal Interamericano ha revolucionado en la materia y que, pese a las críticas, es un órgano que es consciente de la realidad de la región en la que se encuentra.

*Asesor del Presidente de la Corte IDH

[1] En el caso la Corte IDH declaró la violación del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y el derecho de asociación para la defensa de los derechos y de los intereses de los trabajadores en el contexto de relaciones laborales entre particulares. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párrs. 142 y 154.

[2] En este caso la Corte IDH declaró la violación del derecho a la salud de una persona adulta mayor por una serie de negligencias médicas en sus dos ingresos a un hospital público en Chile. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 103.

[3] La obligación de progresividad fue entendida en el caso Poblete Vilches vs. Chile como: “104. (…) no debe interpretarse en el sentido que, durante su periodo de implementación, dichas obligaciones se priven de contenido específico, lo cual tampoco implica que los Estados puedan aplazar indefinidamente la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos en cuestión, máxime luego de casi cuarenta años de la entrada en vigor del tratado interamericano. Asimismo, se imponte por tanto, la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados”.

[4] Caso Cuscul Pivaral y otros, Ibídem., párr. 226.

[5] Véase: Corte Constitucional de Sudáfrica: Government of the Republic of South Africa. & Ors v Grootboom & Ors ;Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina: Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)” ; Corte Suprema de India: People’s Union for Civil Liberties Vs. Union of India and Other, Petition (Civil) ; Corte Constitucional de Colombia: Sentencia T- 025; Sentencia T- 760/08; Sentencia T-762/15; Sentencia T-622/16;Sentencia T- 302/17, 2017 y Sentencia T-080/18. Véase para un estudio más detallado: Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana. El juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global (2015) y Benetti, Miguel Ángel y Sáenz, María Jimena. Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y Limites de la participación ciudadana en la justicia (2016) 

[6] Véase al respecto: Gargarella, Roberto. Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática (2014) y García Jaramillo, Leonardo. Constitucionalismo deliberativo. Estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario (2015).

Foto: Jueces de la Corte IDH durante el Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. CorteIDH/Flickr (Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica CC BY-SA 2.0)