Blog de Fundación para el Debido Proceso

En el curso de un año, la justicia española ha seguido un proceso de creciente presencia pública que desemboca ahora en una marcada pérdida de prestigio, derivada de un conjunto de decisiones –más que discutibles, arbitrarias– que han adquirido notoriedad y han generado un importante rechazo social. Todo comenzó con la opción tomada por el gobierno anterior, del Partido Popular, de reconvertir el conflicto político del independentismo catalán en una multiplicidad de procesos judiciales. Algunos de ellos se libraron en el terreno constitucional, para obtener la anulación de decisiones adoptadas por órganos de la Generalitat catalana; pero otros, más hirientes, se confiaron a la vía penal para procesar y encarcelar a los dirigentes del independentismo.

La justicia entró en el juego y, como consecuencia, más de una docena de líderes del movimiento independentista se encuentran en prisión preventiva hace más de un año, varios otros se han exilado –en Gran Bretaña, Suiza y Bélgica– para evitar la persecución judicial y el conflicto político se aleja cada vez más de una posible resolución. Judicializada la política, los jueces se situaron en el centro del escenario público y sobre ellos recayeron los focos de atención de los medios. En los últimos meses han surgido revelaciones acerca de lo que piensan y hacen estos personajes que, pese a la importante función que les está confiada, durante las recientes cuatro décadas de democracia en España no han estado sujetos a un escrutinio público intenso.

En septiembre apareció publicado el contenido de un chat interno del Poder Judicial en el cual un conjunto de jueces compartían sus opiniones acerca del independentismo y sus líderes; pese a tratarse de un correo oficial, pero de acceso restringido, los participantes mostraban abiertamente una toma de partido que –¡qué duda cabe!– se halla detrás de las decisiones de tipo represivo que la judicatura adopta en el conflicto catalán. Una mentalidad había quedado al descubierto.

Y la compuerta se había levantado. Siguió el escándalo de un juez que, luego de una audiencia en un caso de violencia intrafamiliar, había manifestado a una fiscal y a algún personal auxiliar sus consideraciones despectivas e insultantes acerca de la demandante. La grabación dada a conocer no deja lugar a dudas acerca del enfoque propio que este personaje, especialista en la materia, usa en los casos a su cargo.

Las decisiones de fiscales y jueces se han hecho materia de interés público… y de indignación creciente. El caso del rapero Valtònyc, condenado en mayo a tres años y medios de prisión por las letras de sus canciones y huido a Bélgica para evitar la cárcel, fue puesto de nuevo en discusión cuando, en agosto, la justicia belga denegó entregarlo a España. Al mes siguiente, un juzgado madrileño abrió proceso por “un delito contra los sentimientos religiosos” al actor Willy Toledo, debido a haber escrito “me cago en dios” en su cuenta de Facebook. Y en esa misma vena, aunque parezca difícil de creer, en octubre otro juez –de Galicia, esta vez– abrió proceso al dramaturgo Carlos Santiago por “ofensas al apóstol Santiago”, luego de la denuncia planteada contra él por la organización Abogados Cristianos.

El Ministerio Público no está ausente en este paisaje. Un fiscal solicitó en este mes de noviembre cuatro años de prisión para un joven indigente que robó un sándwich en una cafetería; días después rebajó la solicitud a tres años y medio. Al parecer, el estado de necesidad todavía no es suficientemente conocido. Y acaba de saberse que dentro del conjunto de procesos correspondientes al conflicto catalán interviene un fiscal que en su cuenta de Twitter ha llamado “golpistas” a los manifestantes independentistas. Hay quienes sostienen que manifestaciones como esta y otras similares son amparadas por la libertad de expresión, lo que está fuera de duda; pero lo relevante es que, tratándose de jueces y fiscales, revelan la perspectiva desde la cual un determinado número de ellos “administra justicia”.

A comienzos de noviembre se conoció que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a España en el proceso abierto por un grupo de cinco líderes vascos que, juzgados en 2011 por enaltecimiento de un miembro de la organización ETA, fueron condenados a diversas penas. Durante el interrogatorio de un juicio oral, una jueza de la Audiencia Nacional preguntó a Arnaldo Otegui si condenaba el terrorismo; luego de su negativa a responder, la jueza comentó en voz alta: “Ya sabía yo que no me iba a contestar a esa pregunta”. La decisión del Tribunal subraya la falta de imparcialidad que el comentario de la jueza revela. España ya ha recibido condena del Tribunal de Estrasburgo en más de un centenar de casos y, según la información disponible, la mitad de ellos corresponden a procesos en los que no hubo un juicio justo; en el conjunto, sobresalen los procesos llevados a cabo en materia de los llamados delitos de opinión.

Con el cuadro casi completo, el Tribunal Supremo (TS) irrumpió en la escena como actor principal. El 16 de octubre, la sección segunda de la Sala contencioso-administrativa del TS –que integran 31 magistrados– decidió que el llamado impuesto a las hipotecas debía ser pagado por el banco prestamista y no por el cliente prestatario. Los cinco jueces firmantes, que integran la sección segunda y son especialistas en materia tributaria, rompieron así una interpretación que durante veinte años había asignado la responsabilidad del pago del impuesto al solicitante de la hipoteca. Otras sentencias siguieron inmediatamente el camino de la decisión innovadora. Dos días después, el presidente de la Sala contencioso-administrativa, Luis Díez-Picazo, publicó una nota de prensa que no registra antecedentes en España. Se comunicaba en el texto que el presidente de la sala había decidido trasladar el conocimiento de todo recurso pendiente sobre el tema al pleno de la Sala, esto es a los 31 magistrados que a la integran, dado que la decisión adoptada –que legalmente es sentencia firme– “supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social”. Mientras los comentaristas se preguntaban si ese paso suponía o no una suspensión de la sentencia en cuestión, dos de las cuatro asociaciones judiciales criticaron duramente esta decisión del presidente que, anotaron, pudo ser tomada antes de dictarse la sentencia pero no después.

Díez-Picaso, quien como abogado estuvo vinculado a la elite del sector empresarial y llegó a la presidencia de la Sala como candidato del actual presidente del TS, Carlos Lemes, es un juez claramente alineado en las filas conservadoras de la judicatura. Mientras la cotización en bolsa de los bancos caía y las asociaciones de consumidores advertían sobre la posibilidad de que el pleno de la Sala, que fue convocado para el 5 de noviembre, retrocediera acerca del criterio jurisprudencial innovador, los personajes políticos adoptaron posiciones a favor y en contra. Al tiempo de que el presidente del gobierno, Pedro Sánchez, se hacía eco de un sentimiento general al plantear que “el poder judicial debe hacer autocrítica de lo que ha pasado”, Lesmes, el presidente del TS, aceptó las críticas pero en seguida echó mano a un gastado recurso defensivo de los jueces: “falta claridad en la ley”.

Reunido el pleno de la Sala con 28 participantes, tomó 15 horas de debate que, por una mayoría de 15 contra 13 votos, se decidiera revertir el criterio innovador y volver a la tradición jurisprudencial que pone la carga del impuesto sobre el solicitante de la hipoteca. Debería entenderse que la opción de la Sala regirá decisiones futuras pero no modifica las sentencias firmes que motivaron esta tormenta; si es así, no es claro si en esos casos ya decididos el prestatario que pagó el impuesto tiene derecho a una devolución… ¿de quién, de la administración estatal que percibió el pago efectuado o del banco que según la sentencia debió hacerse cargo del mismo? La Sala no abordó estas cuestiones que quedan pendientes.

Dos días después de la decisión de la Sala, el gobierno socialista de Pedro Sánchez modificó la ley para establecer que el impuesto será de cargo de los bancos –una medida ilusoria, si no demagógica, puesto que resulta evidente que los bancos trasladarán el costo del impuesto a los montos que cobran al prestatario por el servicio. El desenlace deja –hasta ahora, puesto que el asunto será sometido a nuevos recursos– muchos insatisfechos, algunas cuestiones sin resolver y, como beneficiarios, solo a los bancos que, luego de establecerse que no deberán devolver nada a sus prestatarios, han recuperado sus cotizaciones bursátiles. Sin duda, en la relación de muertos y heridos el principal damnificado es el prestigio del Poder Judicial, cuya imagen social ha visto agudizarse su deterioro.

En este caso, como en los relacionados antes, la conclusión en la opinión pública –expresada en los medios y algunas encuestas –es que en el Poder Judicial prevalece un sector no solo vinculado a grandes intereses sino profundamente conservador. Resulta difícil imaginar que una mentalidad judicial así haya florecido de pronto entre los operadores del sistema de justicia español. Es probable que este tipo de intervenciones y decisiones sea una constante en los procesos; la diferencia reside en que ahora estamos enterados gracias a que la actuación de la justicia se ha hecho objeto de atención pública.

En algunas de estas decisiones fiscales y judiciales aparece un estilo donde predomina la voluntad de castigo, con un ánimo vengativo y de ejemplarizar, especialmente respecto de opiniones, posiciones o conductas desviantes de aquellas que determinada autoridad considera correctas. En el pasado inmediato español esta política remite al franquismo y así se recuerda en el debate cotidiano que ahora existe en el país acerca de la justicia: el franquismo ciertamente pervive no solo en un extremista como el detenido en estos días por planear un atentado contra el presidente Sánchez por el propósito de este de sacar los restos de Franco del Valle de los caídos. Pero extremos como la persecución de los delitos “que ofenden sentimientos religiosos” –católicos, por cierto, no evangélicos ni musulmanes– no se explican simplemente porque en el Código penal pervivan anacrónicamente. De que en efecto el aparato de justicia dedique recursos a esa persecución expresa un reflejo sobreviviente de una mentalidad que generó la Inquisición. Entre jueces y fiscales españoles se encuentran los herederos de esa tradición, que ha constituido en ellos un modo de ver el mundo y las conductas.

Este sesgo en la administración de justicia seguramente reaparecerá en los juicios que, fijados para su fase oral en enero, deben proseguir contra los líderes independentistas catalanes. La legitimidad de las decisiones que se adopten estará también en tela de juicio y el previsible rechazo social probablemente haga que el conflicto en Cataluña se profundice con el aporte judicial.

Juan Jesús Góngora Maas*

El pasado jueves 25 de octubre, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó el Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala en el que declaró, por primera vez en sus más de 40 años como Tribunal Internacional, la violación a la obligación de progresividad (Artículo 26 de la Convención Americana) con relación a la falta de efectividad del derecho a la salud de 43 pacientes que vivían/viven con VIH/ SIDA.

Si bien no es la primera ocasión en donde la Corte ha declarado responsable a un país por la vulneración de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de manera directa (DESCA), lo cierto es que la sentencia del caso Cuscul Pivaral abre una nueva época en el derecho interamericano por los siguientes motivos: a) el caso brinda una justificación más detallada de las razones por las cuales la Corte Interamericana tiene competencia para conocer de violaciones a los DESCA, b) aborda la aplicación de la obligación de progresividad, c) define qué implica la atención de la salud de personas que viven con VIH/SIDA y d) ordena la creación de un mecanismo participativo como medida de reparación. Cuestiones que resaltaré brevemente.

En primer lugar, en el caso Lagos del Campo Vs. Perú (2017) la Corte Interamericana externó que ya había resuelto su competencia para declarar violaciones sobre derechos sociales[1] y en el caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile (2018) refirió que, para dar contenido específico a las obligaciones y al contenido de los derechos sociales, se había realizado una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva[2]. Sin embargo, de un análisis de dichos fallos en realidad el Tribunal Interamericano no había realizado una interpretación como lo exigían las reglas del Derecho Internacional, en particular los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Es en este sentido que el caso Cuscul Pivaral es de suma relevancia, pues fundamenta con rigurosidad esta exigencia, tomando en consideración la interpretación literal, sistemática, teleológica y otros métodos complementarios de interpretación (los trabajos preparatorios). Esta cuestión era toral ya que diversas voces exigían una justificación más concisa ante un cambio tangencial de la jurisprudencia tradicional de la Corte Interamericana (que hasta antes del 2017 se negaba a conocer violaciones directas de derechos sociales).

En segundo lugar, la Corte IDH declara la responsabilidad internacional de un Estado parte de la Convención Americana por la falta de avance en la efectividad del derecho a la salud, en el caso concreto de 43 víctimas. Aunque el Tribunal Interamericano ya había definido previamente lo que entendía por progresividad[3], vale la pena destacar cuatro elementos adicionales: i) por un lado que la “progresividad” debe ser entendida como la prohibición de inacción del país frente la efectividad del derecho, ii) que no sólo se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva por no contemplar políticas públicas o programas (lo que podríamos denominar progresividad normativa),  iii) que se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva cuando pese a contar con esos programas o políticas públicas en disposiciones normativas no se demuestra que se han hecho esfuerzos para que de facto se avance en el cumplimiento de la plena efectividad de un derecho (lo que podríamos denominar progresividad de resultados) y iv) en la evaluación del cumplimiento, o no, de la obligación de progresividad se deberá tener en consideración el uso máximo de los recursos disponibles y teniendo especial atención a los grupos vulnerables o marginados.

En tercer lugar, el Tribunal Interamericano estableció estándares más detallados en materia de atención de la salud de las personas con VIH/SIDA al grado de concebir que incluye el acceso a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención.

Finalmente, y quizá el aspecto más novedoso de la sentencia, es la medida de reparación consistente en el diseño de un mecanismo para garantizar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de los antrirretrovirales, los exámenes diagnósticos y las prestaciones en salud para la población con el VIH. Lo más singular de dicha de medida de reparación es que la Corte IDH enfatiza que para que el diseño e implementación de este mecanismo sea efectivo, el Estado deberá convocar la participación de la comunidad médica, de personas que viven con el VIH que sean usuarios del sistema de salud y de organizaciones que los representen, y de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala en lo que respecta a la fijación de prioridades de atención, la adopción de decisiones, la planificación y la evaluación de estrategias para la mejor atención de la salud[4].

Este tipo de medida otorgada en la sentencia es acorde a las prácticas que, desde el Sur Global (en países como Colombia, Argentina, India o Sudáfrica)[5], se han implementado para garantizar que las decisiones en materia de DESCA se materialicen y no sólo se queden plasmadas en papel. Los mecanismos dialógicos o deliberativos[6] constituyen un intento indispensable tanto desde el punto de vista de la eficacia de los derechos sociales como desde la óptica de las personas que serán las beneficiadas de esa toma de decisiones, pues nadie mejor que los destinatarios de las políticas públicas para definir sus principales necesidades y la mejor forma de palearlas. Esta medida de reparación constituye también un medio por el cual se crean mejores canales de diálogo entre el gobierno y la sociedad en general, tratando de corregir la desigualdad existente en amplios sectores de la población.

La Corte podrá avanzar hacia establecer estándares (por ejemplo, a modo de obiter dictum) sobre la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales y qué tipo de test se podrían aplicar para evaluar si una medida ha sido regresiva o en qué supuestos se podría encontrar justificada. También, ahora que tiene la posibilidad de pronunciarse de manera autónoma sobre el contenido de los DESCA, será un adecuado ejercicio que abordará una posible distinción entre las obligaciones básicas que permitirían la supervivencia de las personas en situaciones concretas y la vida digna, siendo este último un concepto amplio que podría englobar una serie de derechos sociales.

En efecto, quedan muchos temas por ser clarificados por la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de DESCA, pero si de algo podemos estar seguros es que el Tribunal Interamericano ha revolucionado en la materia y que, pese a las críticas, es un órgano que es consciente de la realidad de la región en la que se encuentra.

*Asesor del Presidente de la Corte IDH

 

[1] En el caso la Corte IDH declaró la violación del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y el derecho de asociación para la defensa de los derechos y de los intereses de los trabajadores en el contexto de relaciones laborales entre particulares. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párrs. 142 y 154.

[2] En este caso la Corte IDH declaró la violación del derecho a la salud de una persona adulta mayor por una serie de negligencias médicas en sus dos ingresos a un hospital público en Chile. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 103.

[3] La obligación de progresividad fue entendida en el caso Poblete Vilches vs. Chile como: “104. (…) no debe interpretarse en el sentido que, durante su periodo de implementación, dichas obligaciones se priven de contenido específico, lo cual tampoco implica que los Estados puedan aplazar indefinidamente la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos en cuestión, máxime luego de casi cuarenta años de la entrada en vigor del tratado interamericano. Asimismo, se imponte por tanto, la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados”.

[4] Caso Cuscul Pivaral y otros, Ibídem., párr. 226.

[5] Véase: Corte Constitucional de Sudáfrica: Government of the Republic of South Africa. & Ors v Grootboom & Ors ;Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina: Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)” ; Corte Suprema de India: People’s Union for Civil Liberties Vs. Union of India and Other, Petition (Civil) ; Corte Constitucional de Colombia: Sentencia T- 025; Sentencia T- 760/08; Sentencia T-762/15; Sentencia T-622/16;Sentencia T- 302/17, 2017 y Sentencia T-080/18. Véase para un estudio más detallado: Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana. El juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global (2015) y Benetti, Miguel Ángel y Sáenz, María Jimena. Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y Limites de la participación ciudadana en la justicia (2016) 

[6] Véase al respecto: Gargarella, Roberto. Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática (2014) y García Jaramillo, Leonardo. Constitucionalismo deliberativo. Estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario (2015).

Foto: Jueces de la Corte IDH durante el Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. CorteIDH/Flickr (Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica CC BY-SA 2.0)

Belkis Izquierdo y Lieselotte Viaene*

Este escrito fue publicado originalmente en Por La Paz, una revista del Instituto Catalán Internacional para la Paz.

Este texto, resultado de un diálogo intercultural e interdisciplinario entre una abogada arhuaca colombiana, Belkis Izquierdo, y una antropóloga europea, Lieselotte Viaene, plantea que las normas y prácticas indígenas de justicia, reparación y reconciliación cuestionan profundamente el paradigma dominante de justicia transicional y de derechos humanos que está enclavado en aceptaciones antropocéntricas.  Sostenemos que este encuentro no solo genera cuestiones epistemológicas, sino que, sobre todo, nos invita a analizarlo como un “conflicto ontológico”[1] que crea una gran disconformidad legal entre los defensores de derechos humanos.

En países como Guatemala o Colombia, la población indígena ha sido víctima de graves violaciones de derechos humanos durante los conflictos armados internos que han dominado en varios países latinoamericanos durante décadas. En 1996 se firmó la paz entre el gobierno guatemalteco y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) tras 36 años de violencia que dejó 200.000 víctimas de las cuales, según la Comisión de Esclarecimiento Histórico, el 83,3% pertenecían a la población indígena maya. Se atribuyó el 93% de los actos de violencia al Estado y concluyó que hubo actos de genocidio. La élite socio-política y económica ladina que gobierna el país nunca ha buscado, en estos 20 años, ni justicia, ni reparación, ni verdad, ni reconciliación. Colombia, donde se firmó la paz entre el Gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Ejército del Pueblo (FARC-EP) en 2016, tiene la posibilidad de hacerlo de manera distinta.

Belkis nació en Nabusimake, la capital política y espiritual del pueblo arhuaco, ubicada en la Sierra Nevada de Santa Marta. En 2014 se convirtió en la primera magistrada auxiliar indígena del Consejo Superior de la Judicatura en Colombia. Allí se encargó de la coordinación y cooperación entre las justicias indígenas y la justicia ordinaria del país. Desde enero de 2018 es Magistrada en la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, creada en el marco de los acuerdos de paz. Por su parte, Lieselotte nació en la región de Flandes, Bélgica, y desde 2002 colabora con varias comunidades indígenas maya q’eqchi sobrevivientes del genocidio guatemalteco, en el marco de investigaciones académicas y consultorías. Su trabajo empírico con los ancianos, guías espirituales, víctimas y ex patrulleros de la autodefensa civil q’eqchi’, le enseñó a sentir y a entender más allá de lo inmediato para las ciencias naturales y sociales.

Montañas, ríos, piedras y maíz sagrados: seres vivos que también son víctimas

El régimen internacional de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Africana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional Colombiana han ido reconociendo gradualmente e interpretando el alcance de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, como el derecho a la libre determinación y a la tierra, el territorio y los recursos naturales. Se ha aceptado jurídicamente que los pueblos indígenas tienen una “relación especial” – colectiva y multidimensional – con la tierra.

A pesar de estos importantes avances, la visión hegemónica de los derechos humanos aún no se ha enfrentado a los retos apremiantes que provocan las visiones indígenas que cuestionan las divisiones de la ontología moderna dominante entre cultura/naturaleza, mente/cuerpo, humanos/no humanos, creencia/realidad. Para los pueblos ancestrales el mundo es no dual, todo es uno, interrelacionado e interdependiente; no hay una separación entre lo material, lo cultural y lo espiritual. Además, todo vive y es sagrado, no solamente los seres humanos, sino también los cerros, las cuevas, el agua, las casas, las plantas y los animales tienen agencia.

“La visión hegemónica de los derechos humanos aún no se ha enfrentado a las visiones indígenas que cuestionan las divisiones de la ontología moderna dominante entre cultura/naturaleza, mente/cuerpo, humanos/no humanos, creencia/realidad.”

Para los mayas q’eqchi’ que viven en Guatemala y Belice, que se identifican como aj r’alch’olcho “hijos e hijas de la madre tierra”[2], todo lo humano y no humano (yo’yo) vive y tiene un espíritu, esencia o energía (mu) que se manifiesta en el corazón (ch’ool); Un saludo común en q’eqchi’ es ma sa sa’ la ch’ool que significa literalmente ¿cómo está su corazón? Es decir, el centro del pensamiento y el sentir no es la mente asentada en el cerebro – una aceptación clave en la ontología moderna dominante-, sino en el corazón de los cuerpos de los humanos y no humanos. Por ejemplo, el maíz, un alimento sagrado para los mayas (loqlaj ixim), genera desde su ch’ool conocimientos, ideas y sabidurías (na’leb), y sentimientos positivos y negativos.

La Sierra Nevada de Santa Marta de Colombia, que es la cordillera costera más alta del mundo y un ecosistema único, es considerada por los cuatros pueblos indígenas que la habitan – arhuacos, wiwas, koguis y kankuamos – el “corazón del mundo” o U’munukunu. Esta expresión no es una metáfora romántica sino que representa que la Sierra Nevada es un cuerpo vivo tanto físico (guchu) – los picos nevados representan la cabeza, los ríos las venas, la vegetación el cabello – como sensorial, inmaterial o espiritual (ãnugwe). Según los mamos, que son las autoridades espirituales de estos pueblos, la relación entre los humanos y la Sierra Nevada es recíproca e interdependiente, tanto de forma positiva como negativa. Es decir, cuando los humanos dañan a los no humanos o a la naturaleza se crea un desequilibrio energético que conlleva cambios en la vida física. Se genera calentamiento global, escasez de agua, aparición de enfermedades e infertilidad de la tierra.

Esta visión se refleja también en las formas en que los supervivientes indígenas perciben y actúan, o no actúan, cuando se enfrentan a las secuelas de las graves violaciones de derechos humanos de un conflicto armado. El ejército guatemalteco quemó, como parte de la táctica de tierra arrasada, los terrenos de cultivo de maíz (milpas) de las comunidades indígenas. Este acto de violencia a gran escala implicó no solamente la destrucción de su sustento alimentario principal sino una violación y profanación (muxuk) al sagrado maíz. “El maíz estaba llorando”[3], como dicen los ancianos indígenas, por lo cual ahora las cosechas ya no son tan productivas como antes del conflicto.

Según los mamos, el uso de químicos y fumigación de cultivos con glifosato en la Sierra Nevada en el contexto del conflicto armado no solamente causó daños ambientales[4]. Se produjo también una reducción de las energías vitales (ãnugwe) de las montañas, lagunas, piedras y animales que se refleja en un aumento de enfermedades en los seres humanos.

Pueblos indígenas y reconciliación: hacia una armonización y un equilibrio personal y territorial

En Guatemala, el epicentro del diseño de los diversos esfuerzos estatales y no estatales de justicia transicional se ha ubicado principalmente en la capital y éstos son, además, guiados por visiones occidentales de derechos humanos a pesar de que la gran mayoría de víctimas son indígenas en zonas rurales[5]. No fue sorprendente que el Programa Nacional de Resarcimiento, creado en 2007, se encontrara durante la fase inicial con dificultades lingüísticas para encontrar un concepto adecuado en maya q’eqchi’ para traducir ‘resarcimiento’[6].

Partiendo de esta experiencia guatemalteca, Colombia tiene un gran potencial para convertirse en un laboratorio donde los pueblos indígenas, conjuntamente con los responsables de políticas públicas de justicia transicional, trasciendan los límites impuestos por la zona de confort conceptual y las prácticas del paradigma dominante. A nivel jurídico, Colombia demostró su voluntad de descolonizar la justicia transicional al incorporar visiones que históricamente fueron silenciadas y marginadas. Primero, creó una novedad jurídica cuando el Decreto-Ley 4633 del 2011[7], conocido como la Ley de Víctimas para Comunidades Indígenas, incorporó la noción del territorio como víctima. Esta norma, un triunfo político para las organizaciones de pueblos indígenas, plantea que estos tienen “vínculos especiales y colectivos” con “la madre tierra” (art. 3) y tienen derecho a la “convivencia armónica en los territorios” (art. 29). Además, reconoce que el territorio es una “integridad viviente y sustento de la identidad y armonía” y “sufre un daño cuando es violado o profanado por el conflicto armado interno” (art. 45). “El saneamiento espiritual” forma parte de la reparación integral del territorio (art. 8). En otras palabras, este reconocimiento implica más derechos delterritorio que derechos sobre el territorio[8].

Segundo, la Jurisdicción Especial para la Paz, un componente central del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición creado en el marco del Acuerdo de Paz, promueve la justicia restaurativa y tomaría en cuenta “principios, lógicas y racionalidades de los sistemas de justicia de los pueblos étnicos orientados a buscar la verdad desde la conciencia, la reconciliación, la sanación y armonización entre víctimas y procesados que permita fortalecer el tejido comunitario, así como la armonización del territorio.” (art. 44 § 3, Reglamento General 2018).  De hecho, todo el Acuerdo de Paz tiene criterios de implementación que incluye el enfoque tanto de género, como de derechos humanos y diversidad étnica.

“Colombia puede convertirse en un laboratorio donde los pueblos indígenas trasciendan los límites y las prácticas del paradigma dominante de la justicia transicional”

Sin embargo, el gran desafío que enfrenta el proceso de justicia transicional colombiano es cómo abordar y poner en práctica estas múltiples visiones de daño, justicia, reparación y reconciliación, enclavadas en ontologías indígenas. Es decir, ¿cómo se pueden incluir las concepciones de perjuicios a las montañas, cerros y ríos en la arena jurídica? ¿El territorio puede hablar cuando los seres humanos acudan a la Jurisdicción Especial de la Paz?[9] Según los indígenas, claro que sí, el territorio habla y expresa sus sentimientos. Una montaña se enoja, se pone triste, y lo expresa a través de señales en los sueños de los ancianos, ceremonias de fuego o porque ocurren accidentes con la gente. Pero la armonización con estas fuerzas espirituales y antepasados no es real y no existe dentro del campo de los derechos humanos y la justicia transicional. Entonces ¿hasta qué punto un magistrado logrará escuchar y aceptar estos conocimientos indígenas en su análisis?

Además, se pueden crear “equivocaciones controladas”[10]: malentendidos que surgen cuando dos interlocutores, las comunidades indígenas por un lado y los promotores de iniciativas de justicia transicional por el otro, no están hablando del mismo asunto pero no lo saben. La concepción de que el territorio tiene corazón se puede convertir en una máscara para ponerle un rostro indígena a la justicia transicional que continúe negando la existencia de otra realidad. Las prácticas y normas ancestrales podrían convertirse en otra herramienta más de la justicia transicional para promover nociones simplistas, románticas y desconectadas de las prácticas indígenas que negarían una reparación o reconciliación de los lazos espirituales con los no humanos.

¿Paz después de los Acuerdos de Paz en territorios indígenas?

La imposición de proyectos extractivos de recursos naturales en territorios indígenas en países que sufrieron violencia por conflictos armados como Guatemala, Colombia y Perú pone a los indígenas en una situación de continuas violaciones de sus derechos humanos. En Guatemala, más de 200 comunidades maya q’eqchi’ en el departamento de Alta Verapaz están siendo amenazadas por el proyecto hidroeléctrico Xalalá[11], que sería la segunda presa más grande del país. Más del 80% de esta población aún no tiene los títulos de la tierra donde han vivido históricamente. Para los mayas q’eqchi’ esta hidroeléctrica es otro nimla rahilal – gran sufrimiento y dolor físico, energético y espiritual – porque como dijo un anciano de la comunidad, “igual que como durante la época de los años 80, nosotros seres humanos, los cerros y valles sagrados y la Madre Tierra vamos a sufrir mucho”. Es decir, las intervenciones de la justicia transicional no enfrentaron suficientemente las causas históricas del conflicto armado: discriminación y racismo institucional y societal de los pueblos mayas, y la concentración de la tierra en manos de una élite no-indígena. Además, existe en la región latinoamericana un aumento dramático de asesinatos y amenazas a los líderes indígenas y de defensores de derechos humanos que promueven la paz y defienden los territorios en contra de proyectos extractivos.

“El gran desafío es poner en práctica las múltiples visiones de daño, justicia, reparación y reconciliación, enclavadas en ontologías indígenas. Según los indígenas, el territorio habla y expresa sus sentimientos.”

Ante estos conflictos extractivos, los sobrevivientes indígenas tienen a su disposición un nuevo argumento legal en la defensa de sus territorios. Nueva Zelanda es pionera mundial en otorgar personalidad jurídica a elementos de la naturaleza. Como resultado de negociaciones legales de más de 140 años entre el pueblo maorí y el estado, en 2017 se reconoció dicha subjetividad al río Whanganui[12] y también a la montaña Taranaki[13] por su relación espiritual y ancestral. Mientras las Altas Cortes Colombianas reconocieron recién en sentencias históricas el río Atrato[14] y la Amazonia[15] como sujetos de derechos con el objetivo de reparar daños ambientales y proteger la naturaleza. Es decir, argumentamos que esta emergente figura jurídica puede ser invocada desde las ontologías indígenas: la vida de las montañas, ríos, piedras, maíz sagrada tiene que ser protegida con el derecho a la vida consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La tarea del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición de Colombia no es nada fácil. Para que sus mecanismos sean significativos para los supervivientes indígenas, las políticas públicas de justicia transicional deben organizarse de tal manera que se reconozcan las realidades históricamente silenciadas y, al mismo tiempo, fortalezcan a los supervivientes y las comunidades indígenas desde sus propios territorios. Esto requiere no solamente una descolonización de los conocimientos jurídicos y sociales que informan el campo de justicia transicional, pero sobre todo voluntad para promover desde una mente y corazón abierto y receptivo discusiones profundas sobre “el pluriverso de mundos”[16].

[1] M. Blaser (2013), ‘Ontological Conflicts and the Stories of Peoples in Spite of Europe. Toward a Conversation on Political Ontology’, Current Anthropology, Vol. 54, No. 5, pp. 547-568 y M., De la Cadena 2015, Earth Beings. Ecologies of Practice across Andean Worlds, Durham, Duke University Press.

[2] Ver L. Viaene (2015), La Hidroeléctrica Xalalá en territorios maya q’eqchi’ de Guatemala ¿Qué pasará con nuestra tierra y agua sagradas?

[3] Ver L. Viaene (2010), The internal logic of the cosmos as ‘justice’ and ‘reconciliation’: Micro-level perceptions in post-conflict Guatemala.

[4] Confederación Indígena Tayrona (CIT), Caracterización de Afectaciones Territoriales de la Zona Oriental y de Ampliación del Resguardo Arhuaco, documento elaborado para la Unidad de Restitución de Tierras, p. 110-111.

[5] L. Viaene (2018), Nimla Rahilal. Pueblos indígenas y justicia transicional: reflexiones antropológicas, Bilbao, Universidad de Deusto, en prensa.

[6] Este concepto no existe en el idioma q’eqchi’. Tras consultas, la Oficina tradujo “resarcimiento” como xiitinkil li rahilal, que significa literalmente “remendar el sufrimiento, el dolor”. Pero el verbo xiitink, en su uso cotidiano refiere a remendar cualquier tejido roto y no refleja lo que sienten los sobrevivientes porque lo que sufrieron durante el conflicto no fue algo pequeño que se puede remendar.  Ver: L., Viaene, 2010, ‘Life is Priceless: Mayan Q’eqchi’ Voices on Guatemalan National Reparations Program’, International Journal of Transitional Justice, Vol 4, No. 1, pp 4-25. Este problema de traducibilidad de conceptos jurídicos hegemónicos expresados en español al idioma indígena q’eqchi’ tiene su origen en la tradición jurídica de imponer procesos de traducción unidireccionales desde el lenguaje jurídico hacia lenguajes no-hegemónicos, como los idiomas indígenas.

[7] Decreto por el cual se establece medidas específicas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de derechos territoriales para las comunidades y grupos indígenas.

[8] D. Ruiz Serna (2017), ‘Territorio como víctima. Ontología política y las leyes de víctimas para comunidades indígenas y negras en Colombia’, Revista Colombiana de Antropología, Vol. 53, Nº 2, pp. 85-113.

[9] Cfr. G. Spivak (1988), ‘Can the subaltern speak?’, in Nelson, C. and Grossberg, L. (eds), Marxism and the Interpretation of Culture, Basingstoke, Macmillan Education, pp. 271-313.

[10] E. Viveiros de Castro (2004), ‘Perspectival Anthropology and the Method of Controlled Equivocation’, Tipity Journal of the Society for the Anthropology of Lowland South America, Vol. 2, No. 1, pp. 3-22.

[11] Ver L. Viaene (2015), La Hidroeléctrica Xalalá en territorios maya q’eqchi’ de Guatemala ¿Qué pasará con nuestra tierra y agua sagradas?

[12] Te Awa Tupua Bill (Whanganui River Claims Settlement), 2017.

[13] Te Anga Pūtakerongo, a Record of Understanding for Mount Taranaki, Pouakai and the Kaitake Ranges, signed between the Crown and Ngā Iwi o Taranaki on 20 December 2017.

[14] Sentencia Corte Constitucional T-622/16, publicada en abril 2017.

[15] Sentencia Corte Suprema STC4360-2018.

[16] A.Escobar, 2012, ‘Más allá del desarrollo: postdesarrollo y transicionales hacia el pluriverso’. Revista de la Antropología Social, vol. 21, p. 23-63.

Renuncia de responsabilidad: Las opiniones expresadas en este texto pertenecen a las autoras y no reflejan necesariamente la posición de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia.

La escritura de este trabajo fue posible gracias al proyecto GROUNDHR (n. 708096), financiando por Horizon 2020, a través de la acción Marie Curie Individual Fellowship.

Fotografía: Día Nacional de Víctimas, Guatemala. Autora: Lieselotte Viaene.

* Belkis Izquierdo es Magistrada de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia. Lieselotte Viaene es Marie Curie Research Fellow en el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, Portugal.

Marien Rivera*

Tres jueces mexicanos sacudieron la semana pasada al país entero cuando se atrevieron a concluir lo innegable: en México, la justicia no es pronta ni expedita, mucho menos independiente e imparcial. ¿Por qué resulta tan estridente que un tribunal señale la subordinación de la fiscalía a las instrucciones del titular del Ejecutivo? Porque significa reconocer que, a pesar de las varias reformas constitucionales logradas y los millonarios recursos invertidos para transformar el sistema de justicia durante la última década, la inercia totalitaria y vertical de las instituciones no se ha ido a ninguna parte.

La regla ha sido – y sigue siendo- que entre la policía, el ejército, la fiscalía y los juzgados, no existe una dinámica de contradicción que posibilite la sofisticación del servicio público y la satisfacción de los derechos de víctimas y acusados, sino una relación de complicidad que responde sólo a intereses personales, gremiales o políticos. Todas las esperanzas depositadas en el nuevo sistema de justicia penal mexicano terminaron en el fondo de la misma vieja estructura, ahora cubierta con un lozano vestido de seda.

La excepción, por otro lado, está en los escasísimos episodios temerarios, como el que atestiguamos con la sentencia del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito y su aproximación rebelde al “caso Iguala” (Ayotzinapa). Se puede discutir su estilo, la idoneidad de sus efectos o incluso sus alcances, pero en el corazón de esa resolución está lo que siempre hemos esperado de un sistema de justicia equilibrado: un ejercicio de rendición de cuentas entre las autoridades encargadas de la procuración de justicia. Y eso es un acierto, desde cualquier punto de vista.

También ha sido un atino caracterizar como un “hecho notorio” a la circunstancia de que, en México, la elección de un procurador o procuradora sucede a través de mecanismos que aseguran el sometimiento de la justicia a intereses ilegítimos. La verdadera autonomía de la procuración de justicia estará garantizada cuando las legislaturas locales terminen de aprobar la eliminación del pase automático del procurador en turno a la fiscalía que aún está por nacer. La sentencia es un buen recordatorio de que esa batalla sigue presente y no terminará de solventarse sino hasta que el Congreso Federal se comprometa a estudiar y aprobar una reforma integral al artículo 102 constitucional. Es hora de quemar los puentes que conducen irremediablemente a versiones renovadas de un añejo autoritarismo institucional.

Más encomiable aún fue reconocer la centralidad que deben ocupar las víctimas en un proceso de investigación criminal. Sobre todo, cuando se trata con casos de violaciones tan graves de derechos humanos como el de Ayotzinapa. El hecho de que la sentencia reivindique el derecho de los familiares de los estudiantes desaparecidos a desarrollar un papel de liderazgo en la investigación, no implica – o no debe implicar, bajo ninguna circunstancia- una renuncia o relevo de las funciones constitucionales de la Procuraduría General de la República (PGR). Significa, en cambio, un reconocimiento al trabajo de tiempo completo que tantos colectivos de familiares en la actualidad realizan, en la dolorosa búsqueda de sus seres queridos. Son sus intuiciones, su resiliencia y valentía las que han dado con el paradero de decenas de miles de víctimas a lo largo y ancho del país. Esa labor de localización no debe socavarse; al contrario, es preciso que se acompañe con recursos técnicos y financieros adecuados y suficientes. No sobra subrayarlo: lo anterior de ninguna manera exime a las autoridades de continuar ese trabajo con líneas de investigación objetivas e imparciales, juicios que observen el debido proceso y consecuencias penales que sean ejecutadas con dignidad.

En ese sentido, se ha dado un paso en la dirección correcta al ordenar la creación de una Comisión de Investigación que implica una reconfiguración temporal y concreta de ciertas funciones del sector justicia. Si bien, tal iniciativa ha sido calificada como una reacción “fuera de la caja”, no es un esfuerzo particularmente novedoso en la región ni tampoco obliga a las instituciones involucradas a actuar fuera de sus atribuciones constitucionales. Al contrario, les convoca a cumplirlas. Eso lo explica con extraordinaria claridad el Tribunal Colegiado.

Sin embargo, el propio Tribunal reconoce que ese designio se encuentra lejos de ser suficiente, que la debilidad de las instituciones mexicanas es tan aguda que bien podrían servirse de una extensión del mandato del Grupo Interdisciplinario de Expertos Internacionales (GIEI), para que funja nuevamente como un verificador externo de las acciones emprendidas por la PGR en el caso. Las más de cincuenta menciones que realiza la sentencia al trabajo del GIEI son una muestra simbólica de la necesidad de referencias objetivas para contrarrestar lo reportado por la PGR, la policía y las fuerzas armadas. Pero la exploración del Tribunal para valorar la potencial asistencia de órganos internacionales no acabó allí, también hizo un llamado a revisar el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas para solicitar apoyo de la INTERPOL. La localización de los 43 estudiantes de Ayotzinapa exige valorar cuidadosamente cada una de esas vías.

Desafortunadamente, el problema no empieza ni acaba allí. En un país donde cada 90 minutos desaparece una persona, se requieren soluciones extraordinarias que ya no pueden aplazarse. Al día de hoy, el Registro Nacional de Personas Extraviadas o Desaparecidas(RNPED) reporta casi 35 mil personas desaparecidas. Y ese sólo es uno de los muchos fenómenos criminales que la población mexicana sobrevive de manera cotidiana. Las tasas de homicidios que continúan al alza, las ejecuciones extrajudiciales y la proliferación de actos de tortura en el país siguen dando muestras de que el sistema de justicia fabrica culpables en lugar de encontrarles.

A todo lo anterior habría que sumar la dimensión de corrupción que posibilita y perpetua la comisión de crímenes a gran escala. La complejidad de ese escenario requiere acompañar lo que sabemos indispensable de otras acciones hasta ahora inéditas en el país. El ideal es siempre que el gobierno mexicano se proponga, por cuenta propia, adelantar causas independientemente de que los autores sean actores del gobierno o grupos delictivos, pero es hora de reconocer que la fiscalía autónoma necesita, por lo menos de forma temporal, un mecanismo internacional para combatir la impunidad. El reciente informe “Corrupción que Mata” de Open Society Justice Iniciative, en resonancia con lo expuesto por el Tribunal Colegiado de Tamaulipas, formula un poderoso argumento sobre la necesidad de instalar un  mecanismo de esa naturaleza: las autoridades implicadas en la consecución de atrocidades son las mismas que son responsables de prevenirlas e investigarlas. En el corto y mediano plazo, un impulso institucional externo podría ser la diferencia entre construir investigaciones exitosas que vinculen a criminales y autoridades de alto perfil o continuar con la estrategia de criminalizar a la juventud que vive en situación de pobreza.

De nuevo, no sería un ejercicio extraño para la región. Es cierto que tanto el diseño de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), impulsada por la Organización de las Naciones Unidas, como el de la Misión de Apoyo contra la Corrupción y la Impunidad en Honduras (MACCIH), creada por la Organización de los Estados Americanos, son perfectibles. Sin embargo, también es cierto que el camino que han recorrido nos ha dejado con grandes lecciones aprendidas. La primera de ellas es que, en mayor o menor medida, han construido capacidades para combatir la criminalidad y la corrupción que permanecerán incluso cuando esas instituciones transitorias terminen sus mandatos. Ese, en sí mismo, es un resultado positivo. Tampoco implica un riesgo para la soberanía nacional, los mecanismos heterodoxos son una respuesta excepcional y con vocación temporal, si no por otra razón más que por el pragmatismo de encontrar fondos internacionales que sustenten una burocracia paralela.

El contexto siempre importa, y México hoy se encuentra en una coyuntura electoral que ha estado marcada por una indignación masiva ante la incapacidad del Estado de atacar con determinación las estructuras de micro y macro corrupción que han tenido las consecuencias más violentas del continente. En ese sentido, el gobierno que resulte electo no podrá escapar la decisión de aceptar, o no, alguna forma de ayuda externa para remediar la crisis más profunda de la historia moderna del país. Parafraseando a Roberto Unger, el más grande obstáculo para cambiar nuestra realidad es nuestra falta de imaginación y claridad para concebir aquello que podría ser distinto.

*Marien Rivera es Oficial de Programa de la Fundación para el Debido Proceso.

Por Julio Arbizu, abogado peruano, ex procurador de la MACCIH

Es imposible referirse al fallo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada por la defensa de los imputados por el caso “Red de Diputados”, contra el Convenio entre el gobierno hondureño y la OEA (que da origen a la MACCIH), sin recordar los antecedentes de dicho caso.

Tras su instalación, en septiembre de 2017, la UFECIC presentó, en diciembre del mismo año, un requerimiento para iniciar proceso penal por el delito de malversación de caudales públicos contra cuatro diputados y una diputada, así como contra tres particulares con quienes los funcionarios públicos se habían coludido para desviar dinero del fisco, originalmente previsto para la ejecución de programas sociales, a sus cuentas personales.

Fue el primer caso que la UFECIC había trabajado con el apoyo de la MACCIH, en el marco de la conformación de equipos integrados de investigación, previstos en el Convenio entre Honduras y la Secretaría General de la OEA para el establecimiento de la MACCIH en el país, y más precisamente en el mecanismo interinstitucional de cooperación bilateral entre el Ministerio Público y la MACCIH, suscrito entre el Secretario General de la OEA y el Fiscal General Oscar Chinchilla.

La primera reacción contra la revelación de este caso, y su posterior requerimiento por parte del Ministerio Público, provino del Congreso Nacional. Apenas unas semanas después se publicó en el Diario Oficial La Gaceta un artículo que, dentro de la Ley General de Presupuesto, disponía que el Tribunal Superior de Cuentas se hiciera cargo, durante tres años y de manera exclusiva, de las auditorías sobre fondos públicos invertidos en programas sociales en los últimos doce años. Añadía la disposición que durante esas auditorías “no se procederá a ninguna acción judicial para reclamar ningún tipo de responsabilidad sea esta administrativa, civil o penal.” Este artículo, incluido de manera temeraria -como denunció la propia MACCIH- en un texto distinto aprobado por el Congreso Nacional, dio lugar a que la jueza que debía resolver la instauración del proceso penal contra los diputados y sus cómplices particulares, archivara la causa, amparándose en su mandato. Poco después, la defensa de los tres personajes particulares, partícipes de los hechos investigados (Geovanny Castellanos Deras, Jeremías Castro Andrade y José Napoleón Panchamé Banegas) ya había interpuesto la demanda de inconstitucionalidad contra el Convenio de creación de la MACCIH.

Desde la Misión se habló de un pacto de impunidad entre distintos actores púbicos que tenía por objeto evitar las investigaciones contra los diputados emplazados, pero sobre todo contra otros legisladores y funcionarios del Poder Ejecutivo, que habrían participado del desvío de fondos públicos utilizando siempre la misma modalidad. Se planteó, además, que la publicación de un texto normativo diferente al aprobado por el Congreso Nacional constituía un delito que debía ser investigado.

Por otro lado, la resolución de la Jueza archivando la causa fue impugnada por el Ministerio Público y se interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la disposición que la había generado, considerando que el diferir investigaciones en casos de corrupción y retirarlas del espectro de actuación del Ministerio Público -incluso las que ya se hubiesen iniciado- altera su mandato constitucional de ser el titular de la acción penal.

El 29 de mayo de 2018, mientras quedaban pendientes de resolución estas últimas acciones del Ministerio Público (y luego de declarar inadmisibles, similares demandas de inconstitucionalidad interpuestas por organizaciones de la sociedad civil), la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras, emitió una resolución recaída en la demanda de los investigados en el caso Red de Diputados, la cual no solo tiene impacto en dicho caso, sino en el funcionamiento mismo del subsistema anticorrupción y su relación con la MACCIH. Para entonces, el problema había escalado hasta generar la dimisión del Jefe de Misión, Juan Jiménez Mayor. Otros funcionarios lo acompañamos en esa decisión irrevocable.

El fallo de la Sala Constitucional se emitió en medio de fuertes rumores de que su sentido era la inconstitucionalidad del Convenio. La noche previa a su publicación un buen número de pronunciamientos señaló la inconveniencia de una decisión de esa naturaleza. La duda fue despejada en ese contexto con la publicación de la parte resolutiva en la que se falla declarando la constitucionalidad del Convenio. Sin embargo, al día siguiente, una vez publicados sus considerandos, se sabría el sentido y el impacto real de la sentencia sobre la lucha anticorrupción hondureña.

La Sala optó por emitir una sentencia interpretativa, que en su considerando 3 empieza anunciando que “el carácter vinculante de los considerandos, argumentos y razones que son relevantes para la adopción de una decisión en concreto (…) es fundamental”. Es decir, buena parte de la argumentación que sostiene el fallo de la constitucionalidad del Convenio señala el presunto conflicto entre determinadas decisiones y actos con lo dispuesto por la Constitución, con lo que sus efectos podrían ser igualmente cuestionados en el futuro inmediato.

En su considerando 17, pese a que el fallo reconoce que Honduras hace suyos los principios y prácticas del derecho internacional y específicamente menciona a la Convención de Viena sobre los Tratados, la Sala no considera lo dispuesto en el artículo 31 de dicha Convención respecto a las prácticas y aplicación del derecho de las partes de un tratado, lo que genera una guía para su interpretación.

En su considerando 23, el fallo cuestiona “el hecho de que la MACCIH pueda certificar, evaluar y supervisar, definiciones (…) que no pueden ser en concreto, sino sobre actuaciones en abstracto”. Señala asimismo que otros actos como “procesos de presentación y discusión de reformas legales e institucionales, colaborar activamente, asesoramiento y proceso de nombramiento de personal, asesorar, fortalecer, revisión y análisis de labores, acompañamiento (…) deben ser interpretadas y aplicadas conforme a nuestra constitución política”. Sin embargo, omite señalar cuáles serán los parámetros sobre los cuáles la Sala determina el conflicto de estos actos provenientes de la firma del Convenio constitutivo de la MACCIH con la Constitución hondureña. Lo hace, además, como ha afirmado correctamente el propio Ministerio Público en su pronunciamiento institucional sobre el fallo, “omitiendo la definición del Ministerio Publico como un ente con independencia funcional (lo cual genera) el principio del cual nace la facultad reglamentaria con la que la ley inviste a la Fiscalía General de la República”. De esta forma, el fallo no señala cómo es que el Ministerio Público ha abdicado a sus atribuciones de representación, defensa y protección de los intereses de la sociedad, ni de la coordinación y dirección técnica y jurídica de las investigaciones criminales y forenses que enumera en su considerando 22.

Por lo tanto, la referencia a la necesidad de que estos actos se realicen “en abstracto” no tiene una motivación explícita, ni una explicación del por qué su desarrollo, que ha venido ocurriendo desde la creación de la UFECIC, entraría en conflicto con la Constitución.

El considerando 26, que sostiene una parte importante del fallo, según la cuál la MACCIH “se ha integrado en las instituciones del sector justicia, tanto en las acusadoras, como en las juzgadoras. Por lo que sería una vulneración a los ciudadanos el derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal imparcial, que todos los operadores de justicia sirvan a una misma política institucional, que gire en torno a la MACCIH; dado que vulnera principios generales del derecho, como no ser juez y parte de la misma causa.”, parte de una premisa profundamente equivocada: en primer lugar, como ya hemos afirmado, no existe delegación de las facultades de dirección de la investigación del Ministerio Público en el apoyo que recibe de parte de la MACCIH, pero en segundo lugar, es preciso afirmar con la mayor contundencia que la relación de la MACCIH y el Poder Judicial nunca ha supuesto interferencia o aun interés de la Misión en el sentido de la impartición de justicia o evaluación de los fallos de la judicatura, con quien se ha colaborado siempre desde la perspectiva de la capacitación o enriquecimiento de capacidades. Por lo tanto, la consideración de que la MACCIH ha venido actuando como juez y parte, resulta absolutamente inconsistente.

El considerando 27 vuelve a partir de una premisa falsa cuando sugiere que se ha sustituido a las autoridades judiciales en el nombramiento de servidores de ese poder del Estado, lo que podría ser sumamente problemático en el futuro inmediato respecto de la constitución del subsistema anticorrupción hondureño. Sobre el particular cabe recordar que la MACCIH nunca sustituyó la labor de selección de jueces y juezas, sino que planteó un acompañamiento al proceso, cuya dirección siempre estuvo a cargo de la Corte Suprema de Justicia hondureña.

En su considerando 29 el fallo se refiere a los procesos de presentación y discusión de reformas legales e institucionales y sostiene que estos deben realizarse a través del Poder Ejecutivo. Esto ha venido ocurriendo hasta el día de hoy con las iniciativas de reformas legales, las cuales siempre se han presentado a través del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, previa discusión o conocimiento de los funcionarios delegados por el gobierno, sin embargo, que las reformas institucionales pasen también por el tamiz del Poder Ejecutivo, puede trastocar la propia autonomía de las instituciones y, por supuesto, generar una limitante más al trabajo de la MACCIH relacionado con el combate a la corrupción desde estas dependencias. En el mismo sentido el considerando 30 señala que el acompañamiento de la MACCIH a los procesos institucionales debe ocurrir únicamente cuando esto les sea solicitado por dichas instituciones, sin que esto se motive adecuadamente ni se sostenga la razón de esa limitación.

Finalmente, el considerando 32 se presenta como el más problemático de todos. Allí el fallo se refiere expresamente al mecanismo de colaboración entre la MACCIH y el Ministerio Público, del cual señala que contiene directrices que no siguen los estándares que la Sala Constitucional considera como válidos, como “la subrogación en la toma de decisiones en materia de política de persecución penal pública, práctica que se observa con la conformación de una supuesta acción penal integrada entre el Ministerio Público y un organismo internacional.”

Al margen de la insistencia de Sala respecto a una presunta delegación de facultades del Ministerio Público en la MACCIH, la alusión a su carácter “inválido” según los parámetros interpretativos de la Sala, pone en serio riesgo no solamente la constitución de la UFECIC dentro del Ministerio Público hondureño, sino, fundamentalmente, todas sus actuaciones que podrían, de esta forma considerarse viciadas de nulidad.

El fallo de la Sala Constitucional, en su parte resolutiva ha señalado que el Convenio de creación de la MACCIH es constitucional. Sin embargo, en sus considerandos (que ha sostenido de manera expresa, deben ser entendidos como vinculantes) ha establecido parámetros de interpretación de los actos derivados de ese Convenio, sin señalar cómo su práctica recurrente violenta lo dispuesto en la Constitución hondureña. Con esta decisión ha trastocado de manera radical el papel que la MACCIH ha venido desempeñando desde su instalación en el país y lo ha reducido a su mínima expresión.

Es preocupante por otro lado que, ni la Secretaría General de la OEA, ni los representantes de la propia Misión, se hayan manifestado hasta el momento sobre los criterios marcados por la arbitrariedad que el fallo de la Sala Constitucional ha establecido para la interpretación del Convenio materia de examen de constitucionalidad. Quienes seguimos atentos a las noticias de la lucha contra la corrupción en Honduras, que parece seguir una permanente marcha contracorriente, esperamos que la exigencia de una aclaración a esta sentencia, que ya han solicitado distintas organizaciones de la sociedad civil, tenga eco en instancias directamente afectadas, como la propia MACCIH o la Secretaría General de la OEA. Hasta hoy, solo hay silencio.

Enrique Gallegos  Madrigal*

Durante los últimos años se ha colocado a la península de Yucatán en el centro de diversas discusiones. Muchas de ellas están relacionadas con las afectaciones a comunidades mayas por la siembra de transgénicos, la masificación de proyectos de aprovechamiento turístico o de energías renovables y el despojo de tierras a comunidades para la construcción de proyectos inmobiliarios. Si bien esta lista es enunciativa –porque no habría espacio suficiente para describir todas y cada una de las discusiones con implicaciones a los derechos humanos– y muchos de estos problemas son compartidos en otras latitudes del continente, el presente artículo tiene como finalidad abordar de manera general el contexto en el que se está formando a jóvenes abogadas y abogados dentro de Yucatán.

Como punto de partida, desde 1998 mediante la resolución 543/144 de la Asamblea General, en la Organización de las Naciones Unidas se había planteado lo siguiente:

“Incumbe al Estado la responsabilidad de promover y facilitar la enseñanza de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todos los niveles de la educación, y de garantizar que los que tienen a su cargo la formación de abogados, funcionarios encargados del cumplimento de la ley, personal de las fuerzas armadas y funcionarios públicos incluyan en sus programas de formación elementos apropiados de la enseñanza de los derechos humanos” [1].

(Énfasis añadido).

Desde entonces y aprovechando las bases establecidas durante el Decenio de las Naciones Unidas para la Educación en la esfera de los Derechos Humanos (1995-2004) [2], el Programa Mundial para la educación en derechos humanos (2005) [3] mediante una metodología de implementación estructurada en etapas, se ha encargado de promover una visión común de los principios y metodologías básicos de la educación en derechos humanos, proporcionar un marco concreto para la adopción de medidas y fortalecer las alianzas y la cooperación desde el nivel internacional para mejorar las capacidades institucionales en el plano nacional.

Antes de abordar el contexto yucateco es necesario hacer  una breve mención de los procesos desarrollados en América Latina y en México. En ese sentido, desde la década de los ochenta se consideró en la región a la educación con enfoque de derechos humanos como una herramienta incuestionable para superar el contexto masivo de violaciones a los derechos y como una herramienta para la (re)construcción de las democracias debilitadas; en México la primera referencia a la educación con enfoque de derechos humanos se incluyó en la Ley General de Educación de 1993 [4].

Como se señaló al principio, este desarrollo no ha sido ajeno en Yucatán y al igual que en otros estados, las universidades –tanto públicas como privadas– han realizado modificaciones y/o actualizaciones a sus planes de estudio. A manera de ejemplo, la Universidad Autónoma de Yucatán (UADY) ha impulsado estos procesos en cuatro acciones concretas: la creación de un Centro de Estudios de Derechos Humanos (en 2014), la modificación de su plan de estudios en la Licenciatura en Derecho [5], la oferta de conferencias, talleres y seminarios en temas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en el apoyo institucional que se brinda a las y los estudiantes para participar en ejercicios como las competencias en formato moot court desde hace nueve años.

Estas nuevas formas de enseñar y aprender el Derecho responden a la necesidad de formar abogadas y abogados con una visión diferente. Si bien el resultado inmediato puede verse en las participaciones y reconocimiento dentro de estas competencias, el trasfondo ha sido la formación de personas comprometidas con la defensa de los derechos humanos, quienes desde la academia, el litigio y la sociedad civil trabajan para impulsar cambios positivos en la región y en otras latitudes, sin dejar de contribuir en los procesos de formación que realiza la UADY.

La innovación en la enseñanza jurídica implica la posibilidad de brindar más herramientas para (re)pensar el Derecho, el Estado y las dinámicas sociales. Por ejemplo, en Argentina hablar de lo sucedido durante la dictadura ha permitido profundizar en el papel del Estado frente a los retos futuros para la democracia [6], en Perú la pedagogía de la memoria ha propiciado la construcción –desde la academia– de la cultura de la paz [7], en Chile se ha impulsado toda una estrategia para la promoción de los derechos humanos [8], y en el caso específico de Yucatán, las experiencias en otros países y la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana sobre derechos de los pueblos y comunidades indígenas, han proporcionado insumos para la formulación –con la participación de estudiantes–  de argumentos jurídicos en las luchas del pueblo maya [9].

Podría hablarse de logros en este espacio pero es más adecuado hablar de compromisos para el futuro, entonces el enfoque de derechos humanos en la formación jurídica se convertiría en un proceso de constante evolución y no en un acto declarativo que se consuma luego de incluir cursos en un plan de estudios. El reto es mejorar los procesos y generar más espacios participativos en los que puedan participar todas y todos sin exclusión y en igualdad de oportunidades.

[1] Véase. http://www2.ohchr.org/spanish/issues/education/training/secondphase.htm.

[2] Véase. http://www.ohchr.org/SP/issues/Education/EducationTraining/Pages/Decade.aspx.

[3] Véase. http://www.ohchr.org/SP/issues/Education/EducationTraining/Pages/Programme.aspx.

[4] Cfr. Mónica Beltrán Gaos, “La importancia de la educación en los derechos humanos. Especial referencia a América Latina”. Revista DEHUIDELA, Costa Rica, año 2003, número 15, págs. 37-48. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r24457.pdf.

[5] Mediante la implementación del nuevo Modelo de Formación Integral (MEFI) en la licenciatura en Derecho se incluyó dentro de las asignaturas obligatorias los cursos de derechos fundamentales, derechos humanos, sistemas supranacionales de impartición de justicia –junto a las tradicionales asignaturas de derecho constitucional y derecho internacional público– y como curso optativo se incluyó la asignatura de sistema interamericano de derechos humanos.

[6] Cfr. Isabelino A. Siede, “Vaivenes y claroscuros de la enseñanza de los derechos humanos en Argentina”. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, año 2017, número 28, vol. I, págs. 87-115. Disponible en http://www.revistas.una.ac.cr/derechoshumanos/issue/view/925.

[7] Cfr. Gladys Ayllón Yares, “La pedagogía de la memoria como elemento fundamental para la formación en Derechos Humanos”. Tesis para optar el grado de Magíster en Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima: 2012.

[8] Cfr. Carlos López Dawson, “La enseñanza de los derechos humanos y el derecho humanitario en la universidad”. Polis: revisa latinoamericana, Chile, año 2001, número 1. Disponible en http://polis.revues.org/8091.

[9] Cfr. Amici Curiae presentado de forma conjunta por el Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán y la Fundación para el Debido Proceso en el Tribunal Colegiado de Circuito del Décimo Cuarto Circuito Federal relativo al Amparo Indirecto 1389/2017 sobre el caso de la Comunidad Maya de Homún. Disponible en https://bit.ly/2strKIP.

*En los últimos años, los equipos de estudiantes de derecho de diversas universidades del estado de Yucatán han tenido participaciones destacadas en diversas competencias – moot courts –  sobre derechos humanos, tanto nacionales como internacionales. Sin duda, eso es revelador de la mejora en la formación jurídica y el mayor interés por los derechos humanos en la Península de Yucatán. El presente artículo, escrito por un estudiante del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán (UADY), es precisamente un botón de muestra de esta nueva corriente en la formación jurídica yucateca.

Sobre la necesidad de llenar los vacíos argumentativos de la sentencia Lagos del Campo vs. Perú

Daniel Cerqueira

El 31 de agosto de 2017 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó sentencia en el Caso Lagos del Campo vs. Perú, relacionado con el despido de un trabajador, como consecuencia de declaraciones críticas al directorio de su empresa, durante una entrevista. Tras impugnar su despido, el señor Lagos del Campo obtuvo decisiones judiciales adversas, lo que impidió la reposición en su trabajo y el acceso a los beneficios de seguridad social. La Corte IDH declaró violados los derechos a la libertad de expresión y de asociación, protegidos en los artículos 13 y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(CADH). El punto más novedoso de la sentencia fue la conclusión, suscrita por cinco de los siete jueces, de que se había violado el art. 26 de la CADH, concretamente, el derecho a la estabilidad laboral.  

Hasta agosto del año pasado, la Corte IDH había examinado la afectación a derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de manera indirecta o por conexidad, bajo disposiciones de la CADH que consagran derechos civiles y políticos (DCP). Es el caso, por ejemplo, de la violación de los derechos a la vida (art. 4) e integridad personal (art. 5), en supuestos de impericia o tratamiento médico inadecuado; y del derecho de propiedad (art. 21), frente a restricciones arbitrarias a la seguridad social. En el 2003, la Corte había decidido el Caso Cinco Pensionistas vs. Perú y, con un razonamiento ampliamente criticado por la doctrina, desestimó los argumentos de la CIDH y de los peticionarios, relativos a la violación del art. 26. Ello, bajo el entendido de que las violaciones de la citada norma ocurrirían únicamente cuando un acto estatal de alcance general afecte a la totalidad de la población, o cuando las víctimas fuesen representativas de la situación general del goce de los DESC en un país. Entre 2003 y 2009, la Corte IDH evadió reabrir la discusión, argumentando, en varios casos, que las posibles violaciones al art. 26 de la CADH se encontraban subsumidas en otros derechos convencionales, como vida, integridad personal y educación.

Si bien la justiciabilidad del art. 26 de la CADH ha sido invocada en votos separados de miembros de la Corte IDH desde la década de 1980[1], Lagos del Campo es la primera sentencia en donde la mayoría de jueces sostiene dicha posición. Para muchos, se trata de un hito en la protección internacional de los DESC. Sin embargo, hay quienes opinan que el razonamiento de la posición mayoritaria carece de rigor argumentativo. Se ubican en este bloque expertos de la talla de Rodrigo Uprimny y dos integrantes de la propia Corte IDH, los Jueces Vio Grossi y Sierra Porto, quienes formularon votos disidentes. El presente ensayo comenta algunos aspectos de la sentencia Lagos del Campo, bajo la premisa de que es necesario responder a los cuestionamientos de los votos disidentes. Entre los temas abordados en tales votos, el ensayo se concentra en los siguientes: 1) alcance del art. 26 de la CADH; 2) supuesta voluntad de los Estados de restringir su justiciabilidad; y 3) principales falencias argumentativas de la sentencia.

Alcance del art. 26 de la CADH

Sierra Porto y Vio Grossi sostienen que, a diferencia de los DCP consagrados entre los arts. 3 y 25 de la CADH, el art. 26 no contiene un catálogo de derechos subjetivos, sino una aspiración programática de desarrollo progresivo. Sierra Porto agrega que el art. 26 de la CADH establece claramente obligaciones de realización progresiva, sin cualquier tipo de alusión a un catálogo de derechos subjetivos. En efecto, el caput de la citada disposición se limita a la expresión “Desarrollo Progresivo” y el cuerpo principal contiene un fraseo distinto al de las demás disposiciones de la CADH que protegen los DCP.

Una parte considerable de la doctrina mantiene una postura diametralmente opuesta. A modo de ejemplo, Tara Melish recuerda que los artículos 1.1 y 2 de la CADH, que consagran obligaciones generales de respeto y garantía y de adoptar medidas legislativas, no hacen distinción entre el capítulo II, que contiene el catálogo de DCP, y el capítulo III, que contiene la única disposición sobre DESC en la CADH. Ambos capítulos se ubican en la Parte I del tratado, titulada “Deberes de los Estados y derechos protegidos.” Melish sostiene que los deberes de respeto y garantía no dependen de recursos disponibles e implican obligaciones inmediatas, aplicables tanto a los DCP como a los DESC. Ante ello, sería impreciso afirmar que el art. 26 estatuye meras aspiraciones programáticas, mientras los arts. 3 a 25 de la CADH contienen derechos subjetivos.

Víctor Abramovich y Julieta Rossi hacen hincapié en que, al referirse a la “adopción de medidas” para dar “plena efectividad” a “derechos”, el art. 26 proyecta un enunciado normativo mucho más cercano a un derecho colectivo que a un objetivo programático. Bajo esta premisa, ni siquiera la interpretación estática de la norma y su caput conlleva a la conclusión indicada por Sierra Porto. Cabe mencionar que la interpretación literal sugerida por el magistrado omite, además, la alusión a “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en el título del capítulo III de la CADH, en el cual se ubica el art. 26.

La justiciabilidad directa del art. 26 de la CADH ya había sido considerada en pronunciamientos obiter dicta de la Corte IDH y en informes sobre el fondo de la Comisión Interamericana (CIDH). En la sentencia del Caso Acevedo Buendía (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, de julio de 2009, la Corte IDH no declaró la violación del art. 26, pero sostuvo que la prohibición de regresividad es una obligación justiciable. En esta ocasión, la Corte analizó detalladamente los trabajos preparatorios del art. 26 y buscó determinar su enunciado normativo a la luz de otras disposiciones de la CADH, siguiendo los métodos histórico y sistemático de interpretación.

En su voto disidente en el Caso Lagos del Campo, Sierra Porto reconoce que la Corte IDH tiene competencia para supervisar la prohibición de regresividad de los derechos sociales a la luz del art. 26 de la CADH. Sin embargo, no comparte el criterio de la mayoría, con relación a la determinación del catálogo de derechos que se derivan del art. 26. Si bien el magistrado concede en que sería posible derivar dicho catálogo de las normas y valores sociales de la Carta de la OEA, rechaza rotundamente la remisión a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, efectuada por la posición mayoritaria.

En marzo de 2009 la CIDH emitió un informe de fondo sobre varios casos relacionados con la modificación del régimen previsional público en Perú. En esta ocasión, la CIDH subrayó que: “el derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refiere a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”. De esta manera, la CIDH interpretó la remisión del art. 26 de la CADH a la Carta de la OEA en el sentido de incluir las normas no sólo de la Carta, sino también de la Declaración Americana, teniendo en cuenta la relación intrínseca dichos instrumentos. La sentencia Lagos del Campo adopta un razonamiento similar en lo que atañe a la metodología para definir el catálogo de derechos abarcados por el art. 26.

2. Supuesta voluntad de los Estados de restringir la justiciabilidad del art. 26 de la CADH

Además de apartarse del entendimiento de que el art. 26 consagra derechos subjetivos, Sierra Porto sostiene que su justiciabilidad directa jamás ha sido refrendada por los Estados miembros de la OEA. Al respecto, destaca que el Protocolo Adicional sobre DESC (Protocolo de San Salvador), de 1988, era la oportunidad para que tales Estados aclarasen una eventual ambigüedad sobre el alcance del art. 26 de la CADH. Pero en lugar de aclarar la cuestión, la voluntad de los Estados americanos fue consignada en el art. 19.6 del Protocolo de San Salvador, el cual limita expresamente la jurisdicción contenciosa de los órganos del SIDH a los derechos previstos en los artículos 8 (derechos sindicales) y 13 (derecho a la educación) del Protocolo, sin hacer ninguna mención al art. 26 u otra disposición de la CADH. Para Sierra Porto, ello no significa que los órganos del SIDH se abstuvieron de supervisar las obligaciones en materia de DESC, sino que la justiciabilidad directa, por medio del sistema de casos, fue limitada a los artículos 8 y 13 del Protocolo. Las demás disposiciones del Protocolo y el art. 26 de la CADH serían objeto de escrutinio por medio de los mecanismos de monitoreo descritos en el art. 19.7 del Protocolo:

Tampoco se debe leer la Convención Americana de forma aislada sin tener en cuenta su Protocolo, por cuanto son tratados complementarios que deben ser leídos e interpretados de manera conjunta. En este sentido, las distintas propuestas de reforma al sistema IDH que pretenden incluir la justiciabilidad de DESC hacen evidente, que estamos ante una compresión de la Convención contraria a la voluntad de los Estados, a la voluntad expresa de no hacer justiciables los DESC, salvo los que expresamente señala el artículo 19.6 del Protocolo […]. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, estimo inconcebible que una Sentencia que declara la vulneración de un DESC en el sistema interamericano, no haga referencia alguna al Protocolo y sus alcances[2].

A nuestro juicio, el argumento de Sierra Porto atribuye una importancia desmesurada al voluntarismo estatal como única fuente de obligación internacional. Dicha postura retrocede a los tiempos de Jeremy Bentham, John Austin y otros próceres del positivismo jurídico, para quienes el fundamento de la autoridad en el Derecho es la voluntad soberana que crea el ius positum. Ni siquiera Hans Kelsen, principal continuador de la corriente positivista, se detuvo en la relación tan tajante entre autoridad en el derecho y voluntad soberana. En efecto, para el autor de la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es el fundamento de la autoridad del Estado y de la soberanía, y no al revés.

Dicha precisión es importante, pues el criterio de integración entre el derecho interno e interamericano, contenido en el art. 29.b) y d) de la CADH, y en la hermenéutica contemporánea en materia de derechos humanos, descansa en el llamado principio pro persona. El art. 29 de la CADH prohíbe el uso de disposiciones de la Convención para restringir el alcance de un derecho fundamental protegido en los ordenamientos de los Estados, o en otros tratados del que sean parte. A contrario sensu, ni el Protocolo de San Salvador ni otro tratado internacional puede asestar una interpretación restrictiva de la CADH.

En léxico kelseniano, el principio pro persona se ha consolidado como una suerte de Grundprinzip, que orienta y confiere el fundamento de autoridad a un ordenamiento jurídico. Se trata, en resumen, de un criterio hermenéutico en el que, en un supuesto de antinomia, debe preferirse la regla o principio que preserva la protección más amplia posible a los derechos humanos en juego. La Corte IDH ha incorporado dicho corolario, entre otras, en el instituto del control de convencionalidad, según el cual corresponde a las autoridades de un Estado restarle efectos jurídicos a una disposición de su ordenamiento cuando sea incompatible con una obligación internacional en materia de derechos humanos.

El Juez Sierra Porto rebate la manera como la posición mayoritaria de la sentencia Lagos del Campo utiliza el principio pro persona. Para el magistrado, dicho principio “debe ser aplicado cuando la Corte se encuentre frente a dos posibles interpretaciones válidas y ciertas[3]”, lo cual, subraya, no ocurre con relación al enunciado normativo que se desprende del art. 26 de la CADH. Aunque la explicación de Sierra Porto es persuasiva, por las razones expuestas en la sección anterior, no compartimos la conclusión de que hay una única interpretación válida y posible sobre el alcance del art. 26. Dicho lo anterior, la utilización del Protocolo de San Salvador como una supuesta evidencia de que los Estados miembros de la OEA han decidido refutar la justiciabilidad del art. 26 de la CADH, es incompatible con el criterio hermenéutico previsto en el art. 29 del último tratado.

3. Principales falencias argumentativas de la sentencia Lagos del Campo

Habiéndose rebatido algunos de los argumentos del Juez Sierra Porto, pasamos a abordar algunos puntos de su voto disidente que, a nuestro juicio, imponen una evidente derrota argumentativa a la posición mayoritaria.

Opacidad en la aplicación del principio iura novit curia

Bajo dicho principio, corresponde a las partes probar los hechos alegados y a la autoridad juzgadora efectuar su propia apreciación sobre la calificación jurídica y disposiciones legales aplicables. Tal como indicó la Corte IDH en la sentencia, el principio iura novit curia se encuentra respaldado en la jurisprudencia internacional y permite “estudiar la posible violación de las normas de la Convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que las sustentan…[4]”

En ocasiones anteriores, los peticionarios habían alegado la violación del art. 26 y el Estado pudo controvertir los respectivos alegatos de hecho y de derecho. En el Caso Gonzales Lluy vs. Ecuador, por ejemplo, cuya sentencia fue dictada en septiembre de 2015, los peticionarios habían alegado la violación del derecho a la salud y solicitaron que la Corte IDH declarara la violación del art. 26. Christian Courtis, uno de los peritos que intervinieron durante la audiencia del caso, resaltó que las alegadas violaciones a la salud de la víctima deberían ser abordadas en el marco del art. 26 de la CADH. Pese a ello, la Corte no se pronunció sobre dicha norma y examinó los alegatos de las partes exclusivamente bajo otras disposiciones de la CADH que protegen DCP. De los votos razonados y disidentes en el referido caso, se desprende el intento de algunos jueces, sobre todo Ferrer Mac-Gregor, de consagrar la justiciabilidad directa del art. 26 de la CADH. Los votos separados del mencionado magistrado y del Juez Sierra Porto reflejan las divergencias que volverían a presentarse en la sentencia del Caso Lagos del Campo.

Durante el trámite del Caso Lagos del Campo, ni la CIDH ni los representantes de la víctima presentaron alegatos en torno a la posible violación del derecho a la estabilidad laboral u otro derecho contenido en el art. 26 de la CADH. Sin embargo, la Corte IDH aplicó el principio iura novit curia en base a los siguientes argumentos:

[…] los hechos correspondientes al despido del señor Lagos del Campo han sido ventilados en todo momento ante las instancias judiciales nacionales, así como en el proceso ante el Sistema Interamericano […], asimismo, el alegato relacionado con el derecho al trabajo fue fundado por el peticionario reiteradamente desde las primeras etapas procesales ante la Comisión. En este sentido, las partes han tenido amplia posibilidad de hacer referencia al alcance de los derechos que involucran los hechos analizados[5].

Pese a lo señalado en este párrafo, a nuestro juicio no era predecible que el marco fáctico pudiera deslindar en un análisis jurídico sobre el derecho a la estabilidad laboral en el marco del art. 26 de la CADH. Tan es así que la Corte IDH emplea los términos “derecho al trabajo” y a la “estabilidad laboral” indistintamente, apoyándose en el hecho de que, en la primera etapa del procedimiento ante la CIDH, “los peticionarios argumentaron la presunta vulneración del derecho al trabajo.” Nos parece más transparente la afirmación del Juez Sierra Porto en su voto disidente, en el sentido de que el referido principio “no debe utilizarse para sorprender a un Estado con una violación que no preveía en lo más mínimo y que no tuvo la oportunidad de controvertir ni siquiera en los hechos[6].”

Entre las razones por las que la Corte IDH alega que era predecible para el Estado peruano un  análisis del marco fáctico del caso bajo el art. 26 de la CADH es el hecho de que: “[…] tanto la Constitución Política de 1979 como la de 1993 de Perú, y la ley laboral al momento de los hechos, reconocían explícitamente el derecho a la estabilidad laboral[7].”

Data venia, el hecho de que el ordenamiento peruano contemple el derecho a la estabilidad laboral no aporta ningún elemento de convicción en la definición de la real pretensión de los peticionarios en los escritos presentados ante la CIDH. La anotación citada en el párrafo anterior denota la intención de la Corte IDH de aprovechar como sea la oportunidad para reabrir la discusión sobre la justiciabilidad directa del art. 26 de la CADH. Como si esta discusión ya no tuviera suficientes aristas y, con todo y la menuda disidencia de dos jueces, la Corte eligió un leading case en donde los alegatos de hecho y de derecho buscaron demonstrar la restricción arbitraria (en el caso de los peticionarios) o justificada (en el caso del Estado) del derecho a la libertad de expresión de un trabajador despedido como represalia por la opinión crítica al directorio de su empresa, durante la entrevista para una revista.

Criterios de interpretación incompatibles entre sí

La Corte IDH empieza la sección relacionada con el art. 26 de la CADH señalando que tiene la facultad de interpretar su propia competencia. Posteriormente, alude al criterio de interpretación evolutiva y destaca el hecho de que el derecho a la estabilidad laboral ha sido consagrado progresivamente, tanto a nivel interno en los países de la región, como en ámbito supranacional, por medio de convenios de la OIT, pronunciamientos del Comité DESC, cartas sociales de sistemas regionales de derechos humanos, entre otros instrumentos y precedentes.

Aunque la sentencia solo menciona el método evolutivo de interpretación, su ratio decidendi y la referencia al precedente de Acevedo Buendía conlleva a una aceptación, así sea tácita, de los métodos sistemático e histórico de interpretación. Tal como se ha indicado, en el Caso Acevedo Buendía la Corte IDH utilizó la interpretación histórica, a partir de los trabajos preparatorios de la CADH, así como la interpretación sistemática, a partir de la armonización del art. 26 con otras disposiciones de la CADH.

La sentencia Lagos del Campo evade cualquier tipo de mención a los trabajos preparatorios de la Conferencia Especializada Interamericana[8], y hace hincapié en que la justiciabilidad del art. 26 de la CADH se deriva del hecho de que, en las últimas décadas, “el derecho al trabajo” ha sido reconocido como un derecho autónomo por una serie de ordenamientos internos, precedentes e instrumentos internacionales. Dicha línea argumentativa es inconsistente por al menos dos razones. En primer lugar, porque el criterio sistemático y, particularmente, el criterio histórico de interpretación, presuponen una premisa positiva, en el sentido de que el art. 26 de la CADH proyecta el mismo enunciado normativo que estuvo vigente desde la entrada en vigor de la norma. Al utilizar el método evolutivo de interpretación, la Corte IDH introduce una premisa negativa, según la cual el enunciado normativo se ha ido modificando con el tiempo, a raíz de los desarrollos legislativos y jurisprudenciales en sede doméstica e internacional.

La utilización del criterio evolutivo en el Caso Lagos del Campo no sería problemática si la Corte IDH se hubiera basado en precedentes e instrumentos que no se encontraban vigentes en julio de 2009, cuando, en el Caso Acevedo Buendía, se limitó a los métodos histórico y sistemático de interpretación del art. 26. Dado que los precedentes, internacionales y domésticos, citados en Lagos del Campo son todos anteriores a julio de 2009, la Corte IDH incurre en un error de razonamiento derivado de la asociación entre las siguientes premisas:

el art. 26 de la CADH siempre fue justiciable, desde los trabajos preparatorios de la CADH

+

el alcance del art. 26 de la CADH ha evolucionado y, actualmente, se puede decir que es justiciable

En segundo lugar, aunque la Corte IDH se hubiera apartado expresamente de los métodos histórico y sistemático, invocados en el Caso Acevedo Buendía, el derecho comparado, la jurisprudencia internacional y el ordenamiento del país demandado son una herramienta útil para definir el alcance de un determinado derecho consagrado en un determinado tratado. Sin embargo, tales elementos no podrían, por si solos, ampliar la competencia contenciosa de un órgano supranacional de derechos humanos. La sentencia Lagos del Campo cita una larga lista de instrumentos regionales y del Sistema Universal de Derechos Humanos, bajo el rótulo de corpus iuris, y resalta que la actual y anterior Constitución del Estado demandado, así como su legislación ordinaria, consagran el derecho a la estabilidad laboral. Lo anterior, para fundamentar que el referido derecho social se encuentra consagrado bajo el artículo 26 de la CADH, al menos con relación al Estado peruano.

Nos parece poco acertado apoyarse de manera determinante en lo que la Corte denomina “un vasto corpus iuris” para justificar la inclusión del derecho a la estabilidad laboral en el catálogo de derechos del art. 26 de la CADH y, de paso, profetizar su justiciabilidad. Sobre este punto, parece tener razón nuevamente el Juez Sierra Porto, al observar que la discusión sobre el alcance del derecho a la estabilidad laboral en el derecho comparado, convenios y precedentes internacionales no resuelve en lo absoluto la discusión de si dicho derecho se encuentra protegido por el art. 26 de la CADH, y si los órganos del SIDH pueden declarar la violación de esta disposición en el marco de sus competencias contenciosas.

Ausencia de un abordaje específico sobre reparaciones por la vulneración de la estabilidad laboral

Al declarar por primera vez la vulneración de la estabilidad laboral como derecho autónomo, la Corte IDH tuvo la oportunidad de fijar medidas de reparación específicas, consistentes con esta modalidad de violación. En casos anteriores, la Corte IDH había analizado la situación de funcionarios públicos cesados arbitrariamente, y sin la debida protección judicial. En el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, por ejemplo, la Corte examinó el cese arbitrario de cientos de trabajadores del régimen laboral público, a partir de diferentes normas de la CADH, distintas al art. 26. Sin embargo, al fijar medidas de reparación, la Corte IDH ordenó que los ceses fuesen reexaminados en base a un mecanismo arbitral interno que, finalmente, determinó la reposición laboral para algunas víctimas y el pago de sueldos y beneficios no devengados, desde la fecha del cese, para otros trabajadores.

Posteriormente, en el Caso Canales Huapaya y otros vs. Perú, igualmente relacionado con el cese arbitrario de trabajadores del Congreso peruano en la primera mitad de la década de 1990, la Corte IDH dispuso directamente el pago de una indemnización compensatoria, debido a la imposibilidad de restituir todos los beneficios sociales caídos. En cambio, en el Caso Lagos del Campo, la Corte IDH se limitó a fijar medidas generales de compensación, por concepto de daños materiales e inmateriales, sin realizar ningún tipo de análisis sobre la restitución de los beneficios sociales de la víctima o, en su defecto, su conversión en una indemnización compensatoria.

La sentencia Lagos del Campo ha sido tildada de pionera, histórica, divisor de aguas en la protección internacional de los DESC, entre otras hipérboles presentes en los votos concurrentes de los Jueces Ferrer Mac-Gregor y Caldas; en un comunicado de prensa de la Relatoría Especial DESCA de la CIDH y en obras académicas que elogian la decisión. No obstante, es muy probable que la víctima del caso hubiese preferido una sentencia sin tanto pionerismo, pero que contase con medidas de reparación más consecuentes con el drama personal y familiar provocado por su destitución arbitraria.

Consideraciones finales – la necesidad de un nuevo leading case

Desde que la sentencia Lagos del Campo fue publicada, varios expertos y expertas han publicado ensayos, algunos críticos y otros favorables al razonamiento sobre la justiciabilidad del art. 26 de la CADH. Entre los ensayos que emplean una narrativa optimista, es interesante la alegoría hecha por Oscar Parra, uno de los mayores expertos en los parámetros del SIDH en materia de DESC. Al explicar la evolución de la justiciabilidad de los DESC en la jurisprudencia de la Corte IDH, Parra recurre a la famosa parábola de Ronald Dworkin, para quien la autoridad judicial es un escritor o escritora que busca dar continuidad a una novela. Es así como el juez o la jueza escribe el Derecho, bajo el compromiso de honrar la historia transcrita en la constitución, leyes y jurisprudencia, pero con una cierta libertad interpretativa para crear sus propios párrafos, páginas y capítulos.

En su versión de la parábola de Dworkin, Parra concluye que la sentencia Lagos del Campo es el producto de sucesivos votos separados que añadieron pequeños extractos a la novela sobre la justiciabilidad de los DESC en el SIDH. Ahora bien, si dicha novela fuera leída solamente a partir de los votos separados de algunos jueces que han impulsado la justiciabilidad directa del art. 26 de la CADH, estaríamos delante de una obra fastuosa. Sin embargo, si los capítulos de la novela se componen de las sentencias de fondo en los Casos Cinco Pensionistas, Acevedo Buendía y otros, y Lagos del Campo, la alegoría más precisa sería la de un libro cuyo primer capítulo fue redactado por un escritor desconocido, el segundo por Octavio Paz, y el tercero por Paulo Coelho.

Un cuarto capítulo fue escrito en noviembre de 2017, bajo el título de “sentencia del Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú.” Pese a las advertencias editoriales de los Jueces Vio Grossi y Sierra Porto, Petroperú y otros es una réplica del capítulo Lagos del Campo. Por ende, para que los lectores de la novela sobre la justiciabilidad de los DESC en el SIDH recuperen el gusto por la obra, es necesario que la sentencia Lagos del Campo sea asumida no como un leading, sino como un misleading case; y que el relato de la vulneración del art. 26 de la CADH sea reescrito en posteriores capítulos.

[1] Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la nacionalización. Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984. Serie A, núm. 4. Voto concurrente del Juez Rodolfo Piza Escalante.

[2] Corte IDH, Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Voto Parcialmente Disidente del Juez Humberto Sierra Porto, párrs. 18 y 20.

[3] Ibid, párr. 25.

[4] Corte IDH, Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017, párr. 139.

[5] Ibid, párr. 137.

[6] Corte IDH, Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Voto Parcialmente Disidente del Juez Humberto Sierra Porto, párr. 28.

[7] Ibid, párr. 138.

[8] A diferencia del Caso Acevedo Buendía, en donde la sentencia describe en detalle los antecedentes de las negociaciones del texto del art. 26 de la CADH, las únicas referencias a los trabajos preparatorios en el Caso Lagos del Campo aparecen en el voto concurrente del Juez Ferrer Mac-Gregor y, en mayor medida, en el voto disidente del Juez Vio Grossi, pero no así en el cuerpo de la sentencia.

Daniel Cerqueira es Oficial de Programa Sénior, DPLF

Nuevos argumentos legales en la defensa de los territorios de los pueblos indígenas

En marzo de este año, Nueva Zelanda estableció un precedente legal mundial al otorgar el estatus de persona jurídica al río Whanganui, parte del territorio del pueblo indígena Maori Iwi. La ley Te Awa Tupua reconoce este río como un antepasado, una entidad viva, poniendo fin a una lucha de 140 años de este pueblo indígena por el reconocimiento de su relación espiritual con el río. Pocos días después, la corte suprema del estado Uttarakhand en la India, citando la decisión del parlamento neozelandés, decidió que los ríos Ganges y su afluente Yamuna, ambos considerados sagrados por los hindúes, tienen derechos como los seres humanos con el objetivo evitar que los ríos sigan con altos niveles de contaminación. También la Corte Constitucional de Colombia, en una sentencia de abril de este año, considera el río Atrato en la provincia de Chocó, principalmente territorio afro-descendiente, como sujeto de derecho ordenando al Estado un plan de protección contra la minería desbordada.

Río Chixoy, Guatemala Foto: L. Viaene

¿Qué significa esta novedad jurídica?

A partir de estos precedentes jurídicos, estos ríos tendrán estatus de entidades vivas, considerados como personas legales con sus correspondientes derechos, obligaciones y responsabilidades. Es decir, si alguien los daña o contamina, la agresión/violación equivaldrá a una cometida contra una persona porque son una y lo mismo. Son un nuevo paso significativo en el debate internacional sobre los derechos de la naturaleza desde de que Ecuador en 2008, como primer país en el mundo, reconoció constitucionalmente la naturaleza o Pacha Mama como sujeto de derecho.

Estas innovadoras decisiones abren también nuevas ventanas para repensar el contenido y el alcance del “nuevo” derecho humano al agua, aprobado por la Asamblea General de la ONU en 2010, en el contexto de la neoliberalización de la naturaleza y del dominio de la visión antropocéntrica moderna. El derecho humano al agua es el derecho de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, derivado del derecho a un nivel de vida adecuado conforme al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El reconocimiento internacional explícito como derecho humano responde a décadas de debates sobre la importancia del acceso al agua potable para el desarrollo humano y aplica “el enfoque del desarrollo basado en los derechos humanos” a la concepción del desarrollo.

Sin embargo, en aplicación de los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, la protección del derecho al agua no puede desligarse del derecho colectivo de los pueblos indígenas a la tierra, territorio y los recursos naturales, como es reconocido en los instrumentos internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas.

Reclamos de pueblos indígenas por una relación humano-naturaleza distinta

Los pueblos indígenas, sistemáticamente excluidos y silenciados por el colonialismo y neoliberalismo, se movilizan en todo el mundo para reclamar otras relaciones con el agua. Cuestionan no sólo la visión hegemónica de los derechos humanos, el conocimiento científico dominante y las lógicas del mercado neoliberal, sino también proclaman una manera radicalmente distinta de ser y de vivir. Por ejemplo, el pueblo Maori Iwi se considera uno con el río Whanganui, expresándolo como “yo soy el río, el río soy yo”.

Sin embargo, muchas veces estas propuestas y demandas de los pueblos indígenas son percibidas como meros slogans estratégicos y románticos en sus luchas contra las políticas extractivas de sus gobiernos neoliberales.

Se debe reconocer que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha marcado hitos históricos en la interpretación del derecho colectivo al territorio de los pueblos indígenas, como el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001)– donde reconoce que su relación con la tierra no se limita a la posesión y producción, sino que es especial, colectiva y multidimensional, donde integra su cosmovisión e identidad cultural y espiritual.

En otros casos han reclamado otros vínculos con la tierra, como el pueblo Kichua de Sarayaku, que llevó ante la Corte una disputa contra el Estado ecuatoriano porque permitió actividades petrolíferas en su territorio sin haberles consultado. Los sabios y autoridades de este pueblo plantearon que su tierra vive, es una selva viviente (kawsak sacha). Que tanto en el suelo como en el subsuelo viven seres que mantienen el equilibrio y la abundancia, por lo que hay que protegerlos como seres humanos. En su sentencia (2012) la Corte condenó Ecuador por no haber realizado la consulta, pero no reconoció a la selva como sujeto de personalidad jurídica, como fue el caso de Nueva Zelanda, India y Colombia.

Río Chixoy, sus afluentes y veras: un núcleo familiar para los maya q’eqchi’

En Guatemala también las y los ancianas y ancianos de las comunidades maya q’eqchi, amenazadas por el proyecto hidroeléctrico Xalalá – parte de la agenda energética estatal – sobre el río Chixoy, donde se dividen los departamentos Alta Verapaz y El Quiché, aseguran que este río vive.

En su ontología no solo los seres humanos viven y tienen consciencia, sino también los Tzuul taq’a (Cerro-Valle), el maíz, los ríos, las cuevas, las casas y los animales yo’yo’ -viven-, por lo cual pueden enojarse, llorar, sentir dolor y hacer justicia. De hecho, en el idioma q’eqchi’ no existe un verbo para expresar “ser/estar” porque lo que existe “es” y todo es uno, mientras expresarlo explícitamente crearía una separación. Esta ontología cuestiona la división entre Cultura-Naturaleza que plantea la ontología moderna dominante y por el contrario refleja una visión no-dualista del mundo, donde todo es uno, interrelacionado e interdependiente.

Transgresiones de las normas sociales y espirituales entre estas entidades vivas provocan desarmonía en las relaciones sociales y espirituales. Esto genera sufrimiento y tristeza (rahilal) en el corazón (ch’ool), tanto del ser humano como de no-humanos. Además, cuando la dignidad (loq’al) de una persona o una cosa sagrada es mancillada se dice que hubo muxuk. Es decir, el entorno natural al igual que las personas puede sufrir este tipo de agravio.

El conjunto que forma el Chixoj con las veras fértiles y los afluentes son una familia de madre, padre e hijos. Para su ontología el agua es “la sangre que corre tanto en las mujeres como los hombres” y por tanto es sagrada. Como dicen los ancianos, es “la lecha materna que nutre la tierra”.

Hidroeléctricas: ¿Se escucha que susurra el rio sagrado en procesos de consulta previa, libre e informada?

Colombia, Ecuador y Bolivia llevan a cabo hoy procesos de consulta sobre normas legislativas y administrativas que afectan directamente a los pueblos indígenas. Acorde a los estándares internacionales, la consulta debe ser un diálogo intercultural entre el Estado y las comunidades, de buena fe y culturalmente adecuado, para llegar a un acuerdo o el consentimiento. Sin embargo, en su aplicación -por ejemplo- en proyectos hídricos en territorios indígenas, se constata que los conocimientos científicos modernos basados en la división Cultura-Naturaleza prevalecen durante las negociaciones entre el estado, las empresas (trans)nacionales y las autoridades indígenas.

A pesar de las históricas desigualdades de poder, los pueblos indígenas han participado en estos espacios burocráticos de consulta. Sin embargo, sus voces no son escuchadas por los representantes del Estado y las empresas. Cuando plantean que el río o el bosque sagrado les habló por medio un sueño o una ceremonia de fuego o una consulta con ayahuasca, son objeto burla y de rechazo desde la visión hegemónica.

Más allá del derecho humano al agua: retos apremiantes

Los precedentes jurídicos de la India, Nueva Zelanda y Colombia y la existencia de otras naturalezas del agua son argumentos para la defensa de los territorios indígenas. No obstante, a defensores de derechos humanos y de medio ambiente, con formación occidental antropocéntrica, les puede incomodar estas ontologías indígenas que cuestionan el dogma que existe una sola realidad donde los ríos son recursos naturales para su utilización o que deben ser “preservados”.

Es razonable preguntarse ¿será posible nombrar y reconocer en términos jurídicos lo que no existe en la visión dominante moderna: que un río habla, siente y puede sufrir daño? Otra pregunta pertinente es ¿quién habla por el río durante un proceso de consulta previa o ante un juez durante la judicialización de conflictos por el agua? ¿Un abogado indígena, un shaman, un guía espiritual, una autoridad indígena, un representante del ministerio de ambiente?

Todavía más allá, si los ríos tienen derechos como las personas, ¿implica la obstrucción de sus flujos por la construcción de represas e hidroeléctricas una violación del derecho a la vida, un derecho consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos?

Para la ontología q’eqchi’ esto es un argumento legal válido. La construcción de una represa sobre el río Chixoy implica, según los ancianos, xmux’bal yuam li nim ha, que significa literalmente la profanación (muxuk) de la vida del río o, en términos jurídicos, la violación de la vida del río Chixoy. O como expresa una anciana q’eqchi’ “los ríos son las venas de la tierra. Una represa cortará las venas, así que el río y la tierra morirán y nosotros también”. Esta es una de las principales razones por la cual las comunidades q’eqchi’ rechazan este proyecto hídrico en su territorio.

La concepción indígena que todo tiene vida – también los recursos naturales – y debe ser protegido, como la vida humana, no es nueva, pero si su reconocimiento legal. Es decir, los abogados que litigan en contra de mega proyectos extractivos en territorios indígenas tienen ahora a su disposición un nuevo argumento legal: la protección del derecho a la vida del agua, del río y de los bosques.

Ramiro Orías

Oficial de Programa Sénior DPLF

Ursula Indacochea

Oficial de Programa Sénior, Coordinadora del Área de Independencia Judicial en DPLF

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Bolivia es el único país de la región -y quizás del mundo- que elige a la totalidad de sus jueces de altas cortes, por voto popular y universal. Cada seis años, bolivianos y bolivianas deben acudir a las urnas para definir con su voto, quiénes integrarán el Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, el Tribunal Agroambiental, y el Consejo de la Magistratura de Bolivia. Así lo estableció el texto constitucional promulgado en febrero de 2009, luego de ser aprobado en referéndum nacional.

Pero este mecanismo, que fue concebido inicialmente como un avance en términos democráticos, ha mostrado con el tiempo, algunas debilidades. La lección aprendida luego de la primera elección en 2011, es que la clave de este mecanismo no está en el voto, sino en la etapa de preselección de candidatos que conduce la Asamblea Legislativa Plurinacional, luego de una convocatoria pública. Es allí donde deben plasmarse las salvaguardas de la transparencia, la publicidad, la meritocracia y la participación ciudadana que se derivan de los estándares internacionales. Es también allí donde deben colocarse las salvaguardas que eviten influencias indebidas. El 29 de abril, la Asamblea aprobó un nuevo Reglamento de Preselección para regular precisamente, esta etapa y lanzó la convocatoria pública para recibir postulaciones.

Una plataforma, amplia y diversa, de aproximadamente 40 organizaciones y redes de la sociedad civil boliviana -días antes de su aprobación – presentó una propuesta, con siete puntos mínimos para garantizar la independencia judicial que el Legislativo boliviano debería incluir en su próximo Reglamento de Preselección. En ese marco, consideramos importante efectuar un balance para determinar en qué medida el texto aprobado incorporó las mínimos propuestos y necesarios para garantizar un proceso transparente que contribuya a una mayor independencia judicial en Bolivia.

1. Los requisitos mínimos para acceder al cargo deben ser claros y objetivos, y no ser susceptibles de interpretación, a fin de evitar una habilitación arbitraria o discriminatoria de los postulantes.

El Reglamento aprobado por la Asamblea Legislativa establece de manera previa el procedimiento y los plazos para la convocatoria, los requisitos comunes y específicos para los cargos, así como la forma en que los postulantes deben acreditarlos, lo que constituye un aspecto positivo que contribuye a que el proceso sea previsible. Sin embargo, algunos de requisitos confunden experiencia específica con conocimientos especializados, además de emplear un vocabulario impreciso que deja espacio para la ambigüedad y la interpretación diferenciada. Tal es el caso del requisito común de “no tener en contra procesos de violencia intrafamiliar, ni procesos penales de acción pública con imputación formal que comprometan la ética y la probidad de la o del postulante” (Artículo 9.I.8), que no permite determinar de antemano cuáles serían tales imputaciones.

En el mismo sentido, los requisitos específicos de “no haber participado de la conformación de gobiernos dictatoriales” (Artículo 10.1.9); el de “no haber patrocinado de manera sistemática casos de narcotráfico” (Artículo 10.1.11); y el de “haber desempeñado con honestidad y ética, funciones judiciales, profesión de abogado o cátedra universitaria (…)”(Artículo 10.2.4), son demasiado amplios, y se dan por cumplidos apenas con la presentación de una declaración jurada ante notario, lo que resulta preocupante desde el punto de vista de su utilidad para verificar su cumplimiento.

Por otro lado, si bien se establece un formato común de postulación, lo que ayuda a una mejor comparabilidad de los antecedentes, también se anuncia que “cada proceso de preselección es independiente, por lo que el desarrollo de cada uno no tiene efecto con relación a los demás”. Ello genera el riesgo de que se produzca una aplicación diferenciada de criterios para integrar cada órgano, pese a tratarse de requisitos que describen situaciones comunes o similares.

2. Debe regularse un perfil del futuro magistrado, basado en idoneidad, debiendo considerar: a) Independencia política, b) Reconocida honorabilidad, c) Conocimiento legal especializado, d) Compromiso con los derechos humanos, la democracia y el fortalecimiento Judicial y e) Capacidad de interpretar derechos con enfoque de género.

El Reglamento avanza positiva y considerablemente respecto del texto utilizado para la preselección que se llevó a cabo en el 2011, ya que define un sistema de calificación de méritos, plasmado en tres fases: evaluación curricular, evaluación escrita y entrevista. Sin embargo, no establece propiamente un perfil –ni tampoco, perfiles diferenciados por cada órgano- que agrupe los rasgos, capacidades y cualidades que se esperaría en el magistrado ideal, tales como la honorabilidad o integridad, la independencia, y el compromiso con los DDHH y los valores democráticos; como sí lo hacen otros países de la región[1]. Pese a esta importante falencia, consideramos que las entrevistas a los postulantes, más que ser un examen oral de conocimientos, podrían ser el espacio público para conocer y evaluar esos valores y virtudes, con participación de la sociedad civil.

Un punto muy positivo a resaltar, es el reconocimiento de la no militancia, dirigencia o candidatura política en los últimos 5 años, como un requisito común a todos los postulantes a estos altos cargos. Esto debe reforzarse y complementarse aplicando una política frente a conflictos de intereses, que permita identificar otro tipo de lealtades y eventuales situaciones que pongan en contradicción los vínculos previos del/la postulante con su nueva misión.

Es preciso subrayar, que 56% de calificación fijado como mínimo para ingresar en la lista final de seleccionados, no asegura la opción por los más meritorios. Es más, una de las previsiones manda que “los postulantes cuyo puntaje acumulado entre las fases de evaluación curricular y evaluación escrita no les permita habilitarse para la preselección en la Asamblea Legislativa Plurinacional ni obteniendo el puntaje máximo en la entrevista, serán inhabilitados y excluidos de la entrevista”. Lo que en términos prácticos significa que podrían pasar a la entrevista, postulantes que han reprobado su evaluación de méritos y de conocimientos, ya que logrando solo 26 de 70 puntos, tendrían derecho a seguir en carrera dentro el proceso. Así, las Comisiones Mixtas de Constitución y Justicia podrían estar entrevistando postulantes reprobados en las fases previas, lo que no guarda congruencia con los principios de meritocracia y competencia que inspiran el Reglamento aprobado.

3. La instancia técnica de calificación de méritos debe ser autónoma, distinta de las entidades políticas encargadas de la pre-selección.

Valoramos positivamente que se haya decidido que el Sistema de la Universidad Boliviana participe en las fases de evaluación curricular y escrita a través de profesionales académicos y especialistas. Sin embargo, en el contenido del procedimiento no queda claro y diferenciado si -además del rol de formular las preguntas para el examen escrito- la labor técnica de calificar méritos será tarea exclusiva de los representantes académicos o si será más bien una tarea concurrente con los representantes políticos, miembros de las Comisiones Mixtas del Legislativo, lo que afecta a la certidumbre e imparcialidad del proceso.

4. El proceso de preselección debe ser transparente y público en todas sus etapas.

El Reglamento asume entre sus principios rectores los de publicidad y transparencia. En esa línea, se dispone que las actividades de la etapa de preselección serán publicitadas a través de medios de comunicación, páginas web y redes sociales de la Vicepresidencia del Estado, de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores. Asimismo, se dispone que las Comisiones Mixtas de Constitución y Justicia podrán invitar formalmente a organismos internacionales como veedores del proceso de preselección. También se aprueba el uso de herramientas tecnológicas de la información y comunicación a fin de optimizar los recursos y acercar a la ciudadanía al proceso.

El Reglamento señala que, finalizada la recepción de postulaciones, las Comisiones Mixtas se declararán en sesión pública permanente para abrir sobres y verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la convocatoria. Se determina que las nóminas de postulantes registrados, habilitados y seleccionados, así como sus puntajes obtenidos y las impugnaciones resueltas, se publicitará en las páginas web y redes sociales de la Vicepresidencia del Estado Plurinacional, la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados, así como en medios de comunicación social.

Las evaluaciones se llevarán adelante en sesiones de carácter público, serán ampliamente difundidas y tendrán registro audiovisual. Sin embargo, no queda expreso que la entrevista, al igual que los expedientes que contiene los antecedentes presentados por los postulantes, será de libre acceso al público. Igualmente, se hace necesario establecer que se hará público los informes de habilitación/inhabilitación, así como el informe final de todo el proceso presentado por las Comisiones Mixtas al pleno de las cámaras.

5. Se deben realizar audiencias públicas con los postulantes para evaluar sus capacidades.

El Reglamento dispone que la fase de entrevistas se realizará en la ciudad de La Paz. La fecha, hora y lugar se publicarán en las páginas web y redes sociales de la Vicepresidencia del Estado Plurinacional, Cámara de Senadores y Cámara de Diputados un día antes de su realización por cada postulante. El Reglamento no deja claro si estas serán públicas y trasmitidas en vivo.

 Como parte de la evaluación, las Comisiones Mixtas entrevistarán a cada postulante habilitado con el fin de evaluar de forma presencial su conocimiento, desenvolvimiento, capacidad de argumentación, de análisis y de comunicación, según el cargo al que postula. Para ello, elaborarán baterías de preguntas de criterio por institución sobre: Conocimiento del área, Gestión y Propuestas.

 Consideramos que esta metodología no brinda los instrumentos suficientes para medir las capacidades y habilidades de los postulantes en esta materia. Los miembros de las Comisiones deberían tener elaboradas las preguntas que se aplicarán en estas entrevistas, en función al perfil de cada cargo, que permitan conocer la visión jurídica del postulante en relación a la interpretación basada en derechos humanos o con enfoque de género e interculturalidad, así como sus propuestas para la reforma judicial.

6. La participación de la sociedad civil debe ser un principio rector del proceso.

El Reglamento no recoge a la participación de la sociedad civil dentro de los principios rectores. Pese a ello, abre algunos espacios de participación social, ya que -por ejemplo- los postulantes podrán ser propuestos a través de organizaciones de la sociedad civil o de naciones o pueblos indígena originario campesinos, por universidades públicas o privadas, asociaciones profesionales e instituciones civiles debidamente reconocidas. También se dispone, que “cualquier persona individual o colectiva podrá impugnar a cualquiera de las o los postulantes, con fundamento y adjuntando prueba idónea, dentro un plazo máximo de ocho (8) días calendario desde la publicación de postulaciones habilitadas”. No hay otra vía para poner en conocimiento de las Comisiones los antecedentes del postulante, ni se toman otros recaudos, como la publicación o el acceso a la información pública presentada por los postulantes, así como la posibilidad que las organizaciones de la sociedad civil puedan proponer preguntas ante las Comisiones encargadas de las entrevistas; no obstante, creemos que estas preguntas podrían ser efectuadas por intermedio del grupo de profesionales que representa a la universidad boliviana.

7. Se debe incorporar mecanismos para que la composición de las altas cortes refleje la diversidad de la sociedad, tanto en lo referido a género como a interculturalidad.

Finalmente, el Reglamento dispone que “la Asamblea Legislativa Plurinacional garantizará que el 50% de las personas preseleccionadas en las listas de las instituciones sean mujeres, así como la inclusión de postulantes de origen indígena originario campesino”. Al efecto, se determina que la preselección se hará en votación por separado para cada órgano, en papeletas con listados en orden alfabético, con distinción de género, auto-identificación indígena, según corresponda, de todas las personas habilitadas, fijando que, para los distintos puestos en competencia, “el cincuenta por ciento (50%) de las preseleccionadas sean mujeres y la inclusión de postulantes de origen indígena”. También, se prevé para el caso que faltara un representante indígena o no se llegase al cupo de igualdad de género, se habilitará la o el postulante que tenga la siguiente mejor calificación, que sea indígena o mujer, según corresponda.

A partir de las lecciones aprendidas en el pasado, es necesario construir las condiciones políticas, legales e institucionales que aseguren que la reforma del sistema de justicia sea un proceso genuino de reforma democrática, que garantice a los ciudadanos el acceso a una justicia independiente e imparcial. Por ello resulta clave mejorar el sistema de preselección de candidatos, mediante mecanismos trasparentes y abiertos al escrutinio público, participativos e incluyentes orientados a identificar el mérito profesional de los postulantes, que aseguren condiciones de igualdad y no discriminación, a fin de garantizar la selección y elección de los profesionales más idóneos para ocupar tan importantes cargos

[1] Por ejemplo, la Disposición General II y el Art. 7 del Reglamento de Concursos para el Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura de Perú, aprobado por Resolución 228-2016-CNM. Disponible en:www.cnm.gob.pe