Debate actoral y debate temático.
Un nuevo Código de Minería no enfrenta solamente intereses contrapuestos. El problema empieza antes: quienes deberían discutir qué debe decir la ley están confrontados en una disputa sobre quién tiene derecho a hablar en nombre de las cooperativas. Mientras la discusión se concentre en los actores, las cuestiones sustantivas pueden quedar fuera de la mesa.
La teoría de la argumentación jurídica permite identificar este problema y, sobre todo, pensar una metodología para reordenar la discusión.
En Bolivia operan bajo el nombre “cooperativa minera” al menos cinco tipos de actores distintos que el segundo artículo describió: desde cooperativas de subsistencia que trabajan con las manos, hasta operaciones que mueven miles de toneladas de tierra con retroexcavadoras, pasando por empresas privadas que adoptaron la forma cooperativa para acceder a los privilegios que el nombre otorga. Se demostró que las cinco reglas de la Ley General de Cooperativas son violadas en treinta y una de las treinta y dos combinaciones posibles, pero aún así todas reciben el mismo trato.
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El debate que debería determinar qué exige la ley para que un operador se llame cooperativa y qué consecuencias asigna al incumplimiento, es el debate que todos evitan. Esto porque ponerse de acuerdo sobre la definición implica ponerse de acuerdo sobre quienes pierden la denominación de cooperativas.
El filósofo del derecho Josep Aguiló desarrolló un método que permite analizar con precisión el mapa de la discusión minera. Combinando dos variables, conflicto/cooperación y actoral/temático, Aguiló identifica cuatro modos de debatir:
- la disputa (conflictiva y actoral, donde debatir es combatir y la pregunta es qué interlocutor se impone al otro),
- la controversia (conflictiva y temática, donde debatir es competir por la mejor tesis separada de las personas),
- la deliberación (cooperativa y temática, donde debatir es diagnosticar) y
- el consenso (cooperativo y actoral, donde debatir es construir).
El sector cooperativo discute sobre quién representa a las cooperativas en lugar de discutir qué debe contener la definición. La discusión se da entre FENCOMIN y FECMABOL.
Una acción de inconstitucionalidad abstracta fue interpuesta en marzo de 2021 cuestionando el monopolio representativo de la Ley General de Cooperativas (que establece que solo puede existir UNA Federación por sector). Hasta ahora no se ha emitido una Sentencia.
La discusión sobre quién representa a las cooperativas desplaza la discusión sobre qué deberá decir la ley. En los términos de Aguiló, eso es una disputa: el problema principal es la contraparte, se discute sobre si FECMABOL existe o no legalmente y sobre si FENCOMIN es o no representativa, mientras los temas sustantivos de la ley quedan relegados o ni siquiera llegan a tratarse.
Lo que el sector necesita es llegar al menos al debate de una controversia; un debate donde el problema esté separado de las personas y se discuta sobre los criterios para establecer qué es una cooperativa y que privilegios les deben ser asignados.
Mientras se discute por quién se sienta en la mesa, nadie discute qué dice la ley y esto produce una economía donde todos pierden, incluso los operadores que hoy se benefician del nombre de cooperativas.
| FENCOMIN | FECMABOL | |
|---|---|---|
| Nombre completo | Federación Nacional de Cooperativas Mineras de Bolivia | Federación de Cooperativas Mineras Auríferas de Bolivia |
| Fundación | 21 de diciembre de 1968, Potosí | 29-30 de septiembre de 2015, La Paz |
| Personería jurídica | Sí (nº 003, 1970). Única federación reconocida por ley | No. Su obtención es una de sus demandas principales |
| Mineral | Polimetálicos: estaño, plata, zinc, plomo, wolframio | Oro (exclusivamente) |
| Base geográfica | Altiplano: Potosí, Oruro, parte de La Paz y Cochabamba | Norte de La Paz: Tipuani, Guanay, Mapiri, Teoponte |
| Cooperativas afiliadas | ~106 | ~1.100 a 1.350 (FERRECO + FECOMAN) |
| Origen | Cooperativas mineras de Potosí, Tipuani, Oruro y Uyuni | Escisión de FENCOMIN en 2015 por diferencias estructurales |
Una metodología para el debate
Los cuatro modos de debatir no solo describen lo que pasa en el sector; también son una herramienta para diseñar cómo debería organizarse la discusión legislativa.
Ante una negociación en la que los participantes se enfrascan en una disputa la pericia es dirigirla hacia una controversia, que no se hable de la calidad de las partes sino de los temas que deben negociarse.
Tomemos el régimen tributario como ejemplo: En la disputa, ese tema ni siquiera aparece, la pelea es sobre quién habla por las cooperativas, y la alícuota es accesoria o directamente no se aborda.
Así funcionó la Cumbre Minera cuando FENCOMIN rechazó la metodología porque incluía a FECMABOL como participante independiente: la pregunta sobre quién se sienta en la mesa desplazó todas las preguntas sobre qué dirá la ley.
En una controversia, el régimen tributario se discute separado de las personas. Una posición propone mantener el 2,5% para operaciones que cumplan criterios verificables de pequeña escala. Otra propone un impuesto único del 5% sobre producción real (considerando que los que cobran este porcentaje son los gobiernos departamentales, es de suponer que ellos son parte de estas mesas). Las posiciones compiten, los interlocutores presentan razones, y la cuestión controvertida avanza.
Una controversia institucionalizada necesita dos tipos de reglas:
- las procedimentales, que determinan quién participa, con qué voz, en qué condiciones (la Cumbre las tenía: convocatoria, mesas temáticas, tiempos asignados), y
- las sustantivas, que fijan qué debe discutirse y en qué orden, de modo que los participantes no puedan evadir la cuestión de fondo. Esas reglas faltaron. Los interlocutores podían sentarse, cumplir todas las reglas procedimentales, hablar por turnos, votar, y aún así no tocar nunca la definición sobre qué se entiende por cooperativa y su sistema tributario.
La controversia es mejor que la disputa porque obliga a discutir el tema. Pero sigue siendo conflictiva.
En el ejemplo de la mesa tributaria, el Estado quiere recaudar más y el contribuyente quiere pagar menos; cada uno argumenta estratégicamente, las preguntas van orientadas a debilitar la posición del otro, y la lógica sigue siendo ganar y perder.
Eso es un problema, porque una alícuota que surge de esa forma de negociar refleja la correlación de fuerzas del momento, no necesariamente la mejor solución para el país.
Si los interlocutores reconocen que el problema es genuinamente difícil, que ninguno tiene claro qué tasa equilibra formalización con recaudación, ni cómo medir la escala, ni qué pasa con el operador que transita de una categoría a otra, el debate puede escalar a deliberación.
Lo que cambia no es el tema sino la actitud, ya no compiten sino que diagnostican juntos. Las preguntas son genuinas porque nadie tiene la respuesta. La cooperación reemplaza al control: no hace falta un tercero neutral que vigile las reglas ni que juzgue quién ganó, porque todos están convocados a ganar. El coordinador es un participante más; su función es mantener el debate productivo, no arbitrarlo.
Y si además reconocen que sin el acuerdo de todos no existe una solución viable, que un código minero necesita la legitimidad de haber sido construido por todos los actores incluidos los que hoy están excluidos, están en consenso.
Ya no se trata de quién tiene razón sobre la alícuota sino de construir juntos un régimen que todos puedan aceptar porque todos participaron en diseñarlo. Si uno queda afuera, el acuerdo pierde legitimidad y la ley nace con el mismo defecto que todas las anteriores.
La gracia de una metodología adecuada es diseñar ese camino. La controversia con reglas sustantivas es el primer paso necesario: obliga a discutir el tema cuando los actores preferirían no tocarlo.
El destino es un debate donde las partes reconozcan que el problema es lo suficientemente difícil como para que nadie lo resuelva solo, y que la solución necesita de todos para funcionar.
Para eso, la discusión necesita una regla sustantiva mínima: que el debate inicial toque tres temas sustanciales:
- La definición de qué es una cooperativa minera. Este tema es el más importante tanto por la importancia sustancial del sector como porque el diseño constitucional lo reconoce expresamente.
- El trabajo minero. Formalizar a los miles de trabajadores no solo trae una ventaja enorme para la economía, sino que también enfrenta una explotación extrema con la que se convive desde el siglo XX.
- El establecimiento de la estructura tributaria, que debería involucrar a los gobiernos departamentales y ser enfocada desde las ventajas que la formalización puede traer para los actores que claramente no son cooperativas en el sentido original del término.
Existen otros temas tanto o más importantes, pero estos son los tres principales desde la perspectiva de análisis de esta serie de artículos.
Definición de Cooperativa Minera.
La Constitución reconoce tres actores en la industria minera: estatal, privado y cooperativas. Reconoce a las cooperativas como formas de trabajo solidario y de cooperación, sin fines de lucro. Manda al Estado promoverlas y fortalecerlas.
Pero no las define, la definición está en la legislación infraconstitucional, y nada obsta a que incluso se defina apartándose de las otras formas cooperativas de organización; esta forma de legislar reconocería que el cooperativismo minero tiene muy poco que ver con las cooperativas con objeto financiero o de prestación de servicios, por ejemplo.
El operador que hoy se llama cooperativa pero no cumple las cinco reglas no necesita un casillero nuevo. La ley vigente ya tiene una categoría de pequeña minería donde ese operador encaja. No hace falta crear un cuarto actor ni reformar la Constitución.
Hace falta que la definición incorpore criterios verificables, y que la ley asigne una categoría a quien no los cumple dentro de categorías que ya existen.
Reclasificado como empresa minera, ese mismo operador va al banco con un balance y una garantía real. Se registra como exportador y vende sin intermediarios. Se asocia con inversores bajo contratos transparentes. Opera en un mercado trazable donde el comprador internacional no tiene que preocuparse por si el oro que adquiere proviene de una cadena legal.
La cooperativa genuina conserva su nombre y sus privilegios porque cumple las condiciones que los justifican. El sinceramiento no la amenaza; la protege, porque reserva la categoría para quienes la necesitan.
Los trabajadores
Cuando un operador bajo el nombre de cooperativa contrata personal para su actividad y lo registra como socio, esa persona contratada trabaja sin contrato, sin seguridad social, sin aguinaldo, sin vacación, sin inamovilidad ni ningún otro beneficio de los que históricamente se conquistaron en el país.
La discusión sobre los otros temas admite posiciones distintas, y la calidad de la decisión depende de la calidad del debate. El margen de discusión es bastante amplio y se encuentra ordenado por las directrices constitucionales que dejan un amplio espacio para la toma de decisiones respecto al rumbo que tome la minería en Bolivia.
Pero en esta discusión deberá considerarse que los derechos laborales no son una directriz que guía sino un principio inviolable: un trabajador no pierde derechos porque su empleador se llame cooperativa. La metodología de negociación puede ordenar las decisiones que están abiertas a deliberación; no puede convertir en materia de negociación aquello que el ordenamiento jurídico reconoce como un derecho.
El argumento fundado en un principio constitucional no necesita que todos estén de acuerdo para imponerse; necesita que alguien lo lleve a la mesa, y gana por su peso normativo en cualquier formato de debate, sea una disputa, una controversia o una deliberación.
La nueva ley debe reconocer a esas personas como trabajadores con todos los derechos que eso implica. Una ley minera que no regule de manera clara el trabajo de los mineros, que son explotados bajo el nombre de socios, simplemente escondería uno de los grandes problemas de la minería actual.
La cuestión tributaria
Un minero que produce dos kilos de oro al mes, a precios actuales cerca de un cuarto de millón de dólares, no puede acceder a una línea de crédito productivo. La regulación financiera le exige estados financieros con impuesto sobre utilidades, activos prendables, garantía real. Su forma jurídica no genera ninguno de esos documentos.
El FOFIM, el fondo estatal creado para financiar cooperativas mineras, tenía en 2022 una cartera de menos de treinta millones de bolivianos. Ese mismo año el sector exportó más de dos mil millones de dólares en oro. El propio Estado reconoció, cuando creó el fondo, que el sector tiene “reducidas o casi inexistentes posibilidades de acceso a financiamiento”.
El Estado recauda el 2,5% sobre una base que no puede verificar. La producción declarada no coincide con las exportaciones registradas. El gobierno ha documentado la internación ilegal de oro peruano que ingresa a Bolivia y sale por vías formales; las fuentes se mezclan antes de la exportación y la trazabilidad desaparece. Hasta 2016, más de la mitad del oro boliviano iba a Estados Unidos. Cuando comerciantes estadounidenses fueron investigados por comprar oro de origen sospechoso, India y Emiratos Árabes pasaron a comprar más de tres cuartas partes de la producción.
En un debate sobre el régimen tributario del sector, un interlocutor puede argumentar que la alícuota debería ser del 5% y otro que debería ser del 7%, y ambas posiciones son legítimas. Son argumentos de política tributaria, son directrices: mandatos de fin donde el legislador tiene margen para decidir cuánto y cómo recauda.
Conclusión
En 1958, cuando Hernán Siles Zuazo promulgó la primera Ley General de Cooperativas, las cooperativas mineras eran grupos de trabajadores pobres que compartían parajes, herramientas y riesgos en yacimientos que nadie más quería explotar.
Casi setenta años después, la categoría contiene a una parte sustancial de la industria minera del país.
La nueva ley minera tiene al menos diez temas controvertidos y cada uno de ellos puede bloquear completamente cualquier reforma. En esta serie hemos identificado algunos de ellos; los tres abordados aquí (la definición de cooperativa minera, el trabajo minero y la estructura tributaria) son solo una parte del problema.
Identificar los temas y determinar cómo deben discutirse es la parte más sencilla de un proceso complejo. El verdadero desafío es conseguir que la negociación deje de estar dominada por la disputa sobre quién representa a quién y llegue a discutir, uno por uno, los problemas sustantivos que la nueva ley debe resolver.
El reto técnico-jurídico es apenas el comienzo de lo que debería ser un gran debate nacional. Pero para que ese debate exista, primero se debe conseguir que la discusión llegue a los temas que muchos de los actores preferirían evitar.